Um pouco de Nós

FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO Parte Geral e Obrigações Autor: Dr. Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de Souza*

Fato Jurídico Fato Jurídico É Todo acontecimento, natural ou humano e suscetível de produzir efeitos jurídicos. Os fatos Jurídicos constituem gênero que inclui eventos puramente naturais (fatos jurídicos em sentido restrito), e atos humanos de que derivam efeitos jurídicos, quais sejam, atos jurídicos e atos ilícitos. Tal a classificação adotada pelo Código Civil ao considerar que, no ato Jurídico ou lícito, o efeito jurídico deriva da vontade do agente (contratos, testamentos), ao passo que no ato ilícito o feito independe da vontade do agente, que, ao agir com dolo ou culpa e ocasionar dano a outrem, ocasionará efeitos jurídicos que, em absoluto, desejou, porque sempre sujeito às sanções legais. Caso fortuito ou força maior são fatos capazes de modificar os efeitos de relações jurídicas já existentes, como também de criar novas relações de direito. São eventualidades que, quando ocorrem, pode escusar o sujeito passivo de uma relação jurídica pelo não cumprimento da obrigação estipulada. E o caso, por ex., de uma tempestade que provoque o desabamento de uma ponte por onde deveria passar um carregamento confiado a urna transportadora. Diante de tal situação e da impossibilidade da continuação do itinerário, a transportadora livra-se da responsabilidade pela entrega atrasada do material. Porém, para que determinado caso fortuito ou força maior possa excluir a obrigação estipulada em um contrato, é necessária a observação de certas circunstâncias, tais como a inevitabilidade do acontecimento e a ausência de culpa das partes envolvidas na relação afetada. Caso não haja a presença de qualquer destes requisitos, não pode haver caso fortuito ou força maior que justifiquem o descumprimento contratual. “Factum principis” é aquele fato também capaz de alterar relações jurídicas já constituídas, porém, através da presença da intervenção do Estado e não da ação da natureza ou de qualquer eventualidade. Tal situação se configura quando o Estado, por motivos diversos e de interesse público, interfere numa relação jurídica privada, alterando seus efeitos e, por vezes, até assumindo obrigações que antes competiam a um ou mais particulares. Por ex. o Estado pretende construir uma estrada que cortará o espaço físico de determinada indústria, provocando sua desapropriação e a conseqüente extinção do estabelecimento industrial, mediante, obviamente, indenização. Porém, não só a indústria será extinta como também os demais contratos de trabalho dos empregados do local. Diante de tal situação, a autoridade pública obriga-se a assumir as devidas indenizações trabalhistas, conforme disposto no art. 486 da CLT. Atos Jurídicos no Sentido Amplo O Ato jurídico “lato sensu”, necessariamente, é decorrente da vontade do homem devidamente manifestada, ou seja, não há ato jurídico sem a devida participação volitiva humana. Para que se constitua um ato jurídico, o direito brasileiro adotou a necessidade da declaração da vontade, que pode ser expressa ou tácita. Convém ressaltar que os efeitos jurídicos decorrentes da volição humana são instituídos pela norma jurídica, assim como os provenientes da ação da natureza também o são. Porém, no âmbito dos atos jurídicos, o caminho para a realização dos objetivos visados pelo declarante da vontade depende da natureza ou do tipo do ato realizado. Tal caminho terá que ser seguido na conformidade da lei ou poderá ser traçado autonomamente pela parte interessada. Atos Jurídicos “Stricto Sensu” Conforme a doutrina pandeccista alemã, os atos jurídicos no sentido estrito são aqueles decorrentes de uma vontade moldada perfeitamente pelos parâmetros legais, ou seja, uma manifestação volitiva submissa à lei. São atos que se caracterizam pela ausência de autonomia do interessado para auto regular sua vontade, determinando o caminho a ser percorrido para a realização dos objetivos perseguidos. Defeitos dos atos Jurídicos Vícios do Consentimento: Erro Podemos considerar o erro como um falso conhecimento ou noção equivocada sobre um fato ou características referentes ao objeto, pessoa, cláusula ou sobre o próprio ato negocial como um todo. Erro, entretanto, só é considerado como causa de anulabilidade do negócio se for essencial, escusável e prejudicar real e efetivamente o declarante da vontade. Erro de Fato, aquele que recai sobre uma situação fática referente ao negócio realizado, subdivide-se em erro essencial e erro acidental. Erro essencial ou substancial: É aquele que, de acordo com o direito positivo (CC, art. 86), é capaz de viciar o consentimento do agente, tornando o negócio por ele praticado anulável. São quatro as modalidades de erro substancial, a saber: Error in negotio: Este tipo de erro diz respeito à natureza própria do ato, ou seja, incide sobre a própria essência ou substância do negócio. Por ex., algum que pensa estar vendendo um objeto quando na verdade estar realizando uma doação. Error in corpore: É aquele que recai sobre a identidade do objeto principal da relação jurídica negocial. Por ex., um indivíduo que acredita estar comprando uma motocicleta, mas na realidade adquire uma bicicleta. Error in substantia: Incide sobre as características essenciais do objeto da declaração da vontade. Por ex., alguém que, sem saber, adquire uma casa de dois pavimentos, mas acreditava estar comprando uma de três. Error in persona: Induz a uma falsa idéia sobre a própria pessoa que figura como a outra parte da relação negocial. É o caso, por ex., do marido que, sem ter o conhecimento do fato, contrai matrimônio com mulher já deflorada.(Código Civil, art. 219, IV). Erro acidental: Em tese, não é capaz de viciar o consentimento do sujeito, pois recai apenas sobre qualidades acessórias do objeto da relação (error in qualitate), bem como sobre sua medida, peso ou quantidade (error in quantitate), desde que não importe em prejuízo real ao individuo. Por ex., uma pessoa que compra um automóvel e posteriormente descobre que o porta-malas é 5 cm2 menor do que pensava. Já o erro de direito ou error juris é aquele que diz respeito à norma jurídica disciplinadora do negócio. Não se confunde, contudo, com a ignorantia legis, uma vez que esta é o desconhecimento completo da existência da lei, sendo o erro de direito seu conhecimento equivocado, apesar do Código Civil equiparar essas duas noções. Dolo A noção que teremos de dolo é diversa daquela empregada pelo direito penal, pois este o restringe apenas à vontade livre e consciente de praticar um crime.Dolo civil é todo ato malicioso ou fraudulento empregado por uma das partes ou por terceiro com o objetivo de ludibriar o outro contratante para que este manifeste seu consentimento de maneira prejudicial a sua vontade livre ou ao seu patrimônio, pois este consentimento seria declarado de forma diferente ou sequer teria existido caso não fosse utilizado tal artifício astucioso. Existem diversos tipos de dolo, sendo o dolus bonus e o dolus malus os que mais nos interessam. Dolus bonus: É aquele freqüentemente empregado no comércio informal e até mesmo no formal. Consiste em exageros nas vantagens e boas qualidades da mercadoria oferecida pelo comerciante. Dolus malus: É o dolo que prejudica efetivamente a vítima, capaz de viciar sua vontade, tornando o negócio anulável. E um artifício fraudulento que consegue enganar até mesmo as pessoas mais cautelosas e instruídas. Coação Entende-se como coação capaz de viciar o consentimento todo fator externo capaz de influenciar, mediante força física ou grave ameaça, a vítima a realizar negócio jurídico que sua vontade interna não deseja efetuar. Vícios Sociais Simulação: Negócio simulado é aquele forjado pelas partes e que na verdade não existe, com o objetivo de prejudicar terceiros. São atos praticados sempre com a cumplicidade de outrem, ou seja, são bilaterais. Podem apresentar uma declaração de vontade intencionalmente discrepante da vontade real ou um consentimento externo em harmonia com a vontade interna, mas que de qualquer modo está em detrimento com a ordem jurídica. Fraude contra credores: A fraude contra credores é um ato praticado pelo devedor, com ou sem a cumplicidade de outrem, com o objetivo de desfazer o seu patrimônio para impossibilitar o pagamento de suas dívidas, prejudicando, portanto, os credores. Pode decorrer de uma simulação ou da realização de um negócio de fato existente, porém anulável, segundo o art. 147, II, CCB. Atos Ilícitos São atos que vão de encontro com o ordenamento jurídico, lesando o direito subjetivo de alguém. Para que se configure o ato ilícito é mister que haja um dano moral ou material à vítima, uma conduta culposa (dolo ou culpa “stricto sensu”) por parte do autor e um nexo causal entre o dano configurado e a conduta ilícita. Ilícito civil gera uma obrigação indenizatória pelos danos efetivos e, em alguns casos, pelo que a vítima deixou de lucrar com o dano provocado. Tal obrigação decorre da responsabilidade civil, que é a possibilidade jurídica que determinada pessoa tem de responder pelos seus atos, sejam eles lícitos ou não. A responsabilidade pode ser direta (responder pelos próprios atos) ou indireta (responder por atos de terceiros). O Ato Jurídico Inexistente não constitui um ato propriamente dito, de vez que a própria expressão ato inexistente constitui uma contradictio in adiectio. Ato Jurídico Nulo, Ato desprovido de requisitos substanciais ou que fere a norma jurídica, sendo inquinado de ineficácia absoluta. O Código Civil exige, no art. 82, para a validade do ato jurídico, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Ato Jurídico Anulável ato praticável em desatendimento a formalidades legais, e que, embora ratificável, pode ser anulado por quem tenha interesse na sua ineficácia. Determina o Código Civil “Art. 147. anulável o ato Jurídico, por incapacidade relativa do agente (art. 6º); por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113). Art. 148. O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato”. O art. 152 estabelece: “As nulidades do art. 147 não tem efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício. Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade”. Ato-Condição é necessário para que a lei possa ser aplicada. Pressupõem um imperativo hipotético, cuja concretização depende da realização de certos atos voluntários ou, mesmo, fatos. Ato-condições não se confunde com o ato jurídico em sentido restrito porque no ato-condição o efeito jurídico, produzido pela aplicação de uma situação jurídica criada, ao passo que no ato Jurídico em sentido estrito, à vontade daquele que pratica o ato que produz o efeito jurídico. Negócios Jurídicos O negócio jurídico é todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica colimando a consecução de determinado objetivo. Como em todo ato jurídico, os efeitos do negócio jurídico são previamente instituídos pelas normas de direito, porém, os meios para a realização destes efeitos estão sujeitos à livre negociação das partes interessadas, que estabelecem as cláusulas negociais de acordo com suas conveniências, claro que sem ultrajar Os limites legais. O negócio jurídico mais comum é o contrato, apesar de existirem outros tipos de atos negociais, como o testamento, por exemplo. A classificação mais comum dos negócios jurídicos é a seguinte: Negócios receptícios e não receptícios: o negócio jurídico receptício é aquele em que a manifestação da vontade de uma parte deve estar em consonância com a outra parte para que o negócio se constitua e produza efeitos. Há a necessidade de duas vontades dirigidas em sentidos opostos, ou seja, à vontade de uma parte deve ser direcionada à outra parte, que, por sua vez, deve recebe-la e manifestar suas intenções ao outro interessado, produzindo então o acordo de vontades. Já os negócios não receptícios são aqueles que se realizam com uma simples manifestação unilateral de vontade, não havendo a necessidade de seu direcionamento a uma pessoa especifica para que se plenifique e produza efeitos. Negócios “inter vivos” e “mortis causa”: Os negócios “inter vivos” são aqueles que se realizam e se aperfeiçoam enquanto as partes estão vivas. “Mortis causa” são aqueles cujos efeitos só são produzidos com o advento da morte de uma das partes. E o caso dos testamentos ou dos contratos de seguro de vida. Negócios onerosos e gratuitos: Negócio jurídico oneroso é aquele em que as partes acordam uma prestação e uma contra prestação pecuniária, produzindo, para ambas, vantagens e encargos. O negócio gratuito ou gracioso caracteriza-se pela presença de vantagens para somente uma das partes, enquanto que para a outra há somente encargos. Negócios solenes e não solenes: Solenes são aqueles que, por sua própria natureza ou por disposição legal, exigem o cumprimento de determinadas formalidades para que se configurem perfeitos. Não solenes são aqueles que não exigem tais formalidades para se constituírem, apesar de, geralmente, apresentarem forma apenas a título de prova de sua existência. Estrutura dos Negócios Jurídicos Consentimento Sabemos que a presença da vontade é característica básica na formação de qualquer ato jurídico. Porém, mister se faz a manifestação livre e consciente desta vontade, para que esta possa funcionar de maneira a expressar a verdadeira intenção do agente a respeito do negócio que está realizando. Caso isto não ocorra, caracterizam-se os chamados vícios do consentimento, situações que apreciaremos adiante. Capacidade das partes Se a vontade é pressuposto essencial para a existência dos atos jurídicos, conseqüentemente, a possibilidade jurídica ou capacidade para manifestá-la também o será. Dessa maneira, à vontade declarada por incapaz torna o negócio jurídico, a depender do grau da incapacidade (absoluta ou relativa), nulo ou anulável. Sendo assim, o Código Civil assim determina em seu art. 145: É nulo o ato jurídico: I. quando praticado por pessoa absolutamente incapaz;...”. E na mesma linha de raciocínio, o art. 147 assim reza: “É anulável o ato jurídico: I. por incapacidade relativa do agente;...”. Isso não significa que os incapazes não podem figurar como sujeitos de uma relação jurídica negocial. Participam indiretamente de tais relações através de seus representantes legais, no caso dos absolutamente incapazes, ou de um assistente, quando se trata dos relativamente incapazes. Dessa forma, a representação é a forma de suprimento da incapacidade absoluta, sendo a assistência a maneira adotada pelo direito para a proteção dos relativamente incapazes. Há casos, entretanto, em que a capacidade ordinária ou geral a qual se referem os arts. 5º e 6º do Código Civil não é suficiente para conferir a possibilidade jurídica para uma pessoa manifestar validamente seu consentimento. Nestas situações, estamos na seara da chamada capacidade especial, que é exigida ao indivíduo devido à sua posição em relação ao objeto do ato negocial, ou devido a determinadas circunstâncias relativas à própria situação da pessoa. Liceidade do objeto Para que o negócio jurídico possa realizar-se de forma perfeita e eficaz, o direito, além de exigir a presença do consentimento e a capacidade das partes, pressupõe que a relação jurídica gire entorno de um objeto lícito, ou seja, tolerado pelo ordenamento jurídico e pelos bons costumes. De maneira que a presença de objeto ilícito é causa incontestável de anulação do negócio, conforme dita o art. 145, II, do Código Civil. Idoneidade do objeto Ainda nas considerações sobre o objeto da relação negocial, temos que, além de lícito, deve ser ele idôneo, ou seja, passível de figurar como centro de uma relação jurídica. Assim, o objeto cuja prestação for impossível de ser realizada tanto pelo devedor quanto por qualquer outra pessoa normal gera a nulidade do ato ao qual pertence. Forma À vontade, para que possa dar eficácia ao negócio jurídico colimado pelas partes, deve ser manifestada através de um meio determinado pela norma jurídica ou pelos próprios interessados. São solenidades ou ritos que devem ser seguidos para que a vontade deixe o âmbito subjetivo e passe a existir no mundo exterior ao individuo, gerando então efeitos jurídicos. O nosso direito adota o princípio da forma livre para a validade das emissões volitivas na seara negocial, conforme podemos apreender do art. 129 do Código Civil. Porém, esse mesmo artigo põe a salvo os negócios cuja forma é previamente determinada pela lei, não se admitindo para a validade destes atos qualquer outro tipo de meio para a exteriorização da vontade senão aquele imposta pela norma legal. Dessa maneira, a regra é que os negócios jurídicos reputam-se válidos mediante qualquer instrumento de manifestação volitiva, e a exceção que determinado ato só serão considerados existentes caso observem a forma especial a eles determinada pela norma jurídica. Como já pudemos observar, a forma nos negócios jurídicos pode ser determinada pela lei ou pelos próprios interessados de maneira autônoma. No primeiro caso, estamos no campo dos negócios solenes, ou seja, aqueles que exigem o cumprimento de determinadas solenidades para sua configuração jurídica. Elementos Acidentais Ou Modalidades Condição Segundo a art. 114 do Código Civil “considera-se condição a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto”. O legislador não poderia ser mais claro ao definir a condição, que, ao incidir sobre a eficácia (capacidade de produzir consequências de direito) do negócio jurídico, deixa seus efeitos dependentes de um acontecimento futuro que pode ou não se realizar. Para que haja condição, o acontecimento, além de futuro e incerto, deve ser possível física e juridicamente. A impossibilidade física da realização de determinado acontecimento gera a invalidação da condição, porém, mantém o negócio ileso, devendo ignorar a existência da cláusula condicional impossível, para que possa produzir efeitos desde sua formação. Os principais tipos de condição admitidos em nosso direito são a condição suspensiva e a condição resolutiva. Segundo o art. 118 do Código Civil, “subordinando-se a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. Dessa maneira, a condição resolutiva é o contrário da suspensiva, uma vez que esta última, ao se observar o fato condicionante, permite que o ato passe a produzir seus efeitos normais, enquanto que a primeira, quando se dá o acontecimento previsto por ela, cessa todos os efeitos que o negócio já produzia desde sua formação. Termo Termo é todo evento futuro e certo ao qual ficam subordinados os efeitos decorrentes do negócio jurídico. Aliás, a diferença básica entre termo e condição é justamente a certeza do acontecimento futuro que, no caso do termo, deve existir necessariamente. Nos negócios a termo é comum o aparecimento de um termo inicial, que corresponde ao dia em que o negócio começará a produzir seus efeitos ordinários. Possui, portanto, características suspensivas, pois deixa os efeitos do ato suspensos até a chegada da data acordada pelas partes. Contudo, o termo inicial não corresponde ao dia em que os direitos das partes serão adquiridos, e sim, ao marco inicial para a possibilidade do exercício destes direitos, estes existindo desde a formação do ato. E o que encontramos disciplinado no art. 123 do Código Civil. Também é comum o advento do chamado termo final, que nada mais é do que o dia marcado pelas partes para o rompimento dos efeitos jurídicos do negócio, possuindo, com efeito, características resolutivas. Prazo é o lapso de tempo existente entre o termo inicial e o final. Assim, quando alguém compra um automóvel e divide o pagamento em prestações, o termo inicial corresponderá ao dia acordado para o pagamento da primeira prestação e o termo final à data para a efetuação da última parcela, sendo o prazo o tempo que decorrer entre a primeira prestação e a última. Modo ou Encargo Modo é a determinação acidental que, quando aparece no negócio, restringe o direito ou as vantagens auferidas por uma das partes, na medida que institui uma ou mais obrigações ao adquirente do direito, em favor da outra parte, de terceiros ou de uma generalidade de pessoas. Geralmente aparecem nos chamados negócios graciosos como a doação e o testamento ou legado. Apresenta-se sob a forma de um compromisso ou uma prestação imposta à parte beneficiada pelo negócio e que deve ser observada, sob pena do desfazimento do ato. O modo, entretanto, é diferente da condição, na medida em que esta suspende a aquisição do direito até que se realize determinado evento (condição suspensiva), porém, ao ser adquirido, o direito torna-se pleno. Ao passo que, ao contrário da condição, o encargo permite a aquisição do direito desde a formação do ato, porém restringindo-o a uma determinada obrigação que deve ser observada pelo adquirente. Negócio Jurídico. Em que pese o fato de considerável parte da doutrina civilista confundir as expressões ato jurídico e negócio jurídico, modernamente uma nova concepção, de caráter dualista, ressalta sensíveis diferenças entre estas duas figuras. Relações Jurídicas (definição, espécie, nascimento e extinção). Relações Jurídica, desde seu nascimento até a morte, o homem se acha envolvido em imensa teia de relações sociais, muitas das quais a lhe imporem direitos e deveres. Quando, numa relação jurídica, os direitos e deveres das partes são recíprocos, tal relação chama-se complexa; quando apenas uma das partes tem direito, e a outras obrigações, a relação chama-se simples. Por outro lado, se num dos pólos da relação jurídica acha-se o Estado, dotado de seu poder de império, haver relação jurídica de direito público. Classificação das Obrigações quanto ao objeto (de dar, de fazer e de não-fazer). Em se adotando a classificação das obrigações prevista no Código Civil, temos o seguinte quadro, quanto ao objeto e quanto ao sujeito. Quanto ao objeto subdividem-se em: positivas, que são as de dar e as de fazer; negativas, que são as de não fazer (arts. 882 e 883); alternativas; divisíveis; indivisíveis. Quanto ao sujeito, as obrigações classificam-se em: individuais; solidárias. A Obrigação Positiva de dar é aquela cujas prestações consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, seja para constituir um direito real, seja somente para facultar o uso, ou ainda, a simples detenção, seja, finalmente, para restituí-la ao seu dono. Tal definição compreende duas espécies de obrigações: a de dar, propriamente dita, e a de restituir. O devedor não se desobriga, nesta relação jurídica, oferecendo outra coisa, ainda que mais valiosa. Se a coisa a dar é certa, nela se compreendem os seus acessórios, ainda que se achem, no momento, dela separados, salvo se, na convenção, o devedor foi eximido desse encargo. A obrigação positiva de dar pode estar fundada em coisa certa ou em coisa incerta. Na obrigação de dar coisa certa, o credor não está obrigado a receber outra coisa, mesmo que seja mais valiosa. O devedor entregar ou restituir o bem ao credor, sem que se permita qualquer modificação no objeto da prestação. No tocante a obrigação positiva de fazer (arts. 878 a 881), o devedor obriga-se a criar algo novo, que não existia no mundo real, transcendendo a simples entrega ou restituição do bem. Compromete-se, então, a prestar uma atividade qualquer, lícita e vantajosa, ao seu credor, por exemplo, escrever um livro sob encomenda da editora, ministrar aulas particulares. As obrigações de fazer são, muitas vezes, resolvidas em prestações de trabalho por parte do devedor, como acontece nas locações de obras; porém, muitas outras vezes, consistirão num ato ou fato, para cujas execuções se não exige um desenvolvimento de força física ou intelectual. Quando alguém promete prestar uma fiança, a essência do ato, objeto da prestação, não consiste no significante dispêndio de esforço, que a prestação da fiança possa exigir, mas sim na necessidade de concluir a operação jurídica, a que se vem ligar, de um lado, os riscos, e do outro, as vantagens do crédito fornecido ““. Referentemente à obrigação negativa ou de não fazer (arts. 882 e 883), consiste, simplesmente, na omissão ou abstenção obrigatória da prática de um ato. Entretanto, se o devedor pratica livremente o ato a que se obrigara a não praticar, infringe o art. 883 do CC, podendo o credor exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Quanto à obrigação alternativa, a própria denominação o indica, é aquela que tem natureza composta ou complexa, apresentando-se com vários objetos, dos quais o devedor escolher um, se o contrário não se estipular. Podem as partes, contudo, contratar que a escolha seja feita pelo credor ou por terceiro escolhido por elas. No que tange às obrigações divisíveis, são aquelas que ensejam cumprimentos parciais. A importância desta espécie de obrigação avulta quando se trata de vários credores e devedores para uma só obrigação; em tal caso, cada credor tem direito apenas a uma parte, podendo reclama-Ia independentemente dos demais credores. Em contrapartida, cada devedor responde apenas por sua cota. Quanto às obrigações indivisíveis, somente pode ser cumprida em sua integralidade. Havendo vários credores na obrigação indivisível, qualquer deles pode cobrar a dívida toda; porém, recebendo prestação, fica devedor junto aos demais credores pela cota-parte de cada um. O devedor, por sua vez, desobriga-se por inteiro pagando a todos conjuntamente ou a um credor apenas, desde que dá caução de ratificação dos demais. No que se refere à obrigação solidária, pode ser conceituada como a espécie de obrigação em que há vários credores ou vários devedores, mantendo entre si uma solidariedade jurídica quanto ao crédito ou débito. A solidariedade pode ser ativa, quando pertinente aos credores, e passiva, quando referente aos devedores. Determina o Código Civil no art. 896, parágrafo único, que há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado a divida toda. Não há solidariedade, pois esta não se compadece com o fracionamento do objeto. Extinção das obrigações sem pagamento (novação, compensação, transação, confusão, compromisso e remissão). Novação do latim novare, inovar. Constituição de uma nova obrigação, em substituição à anterior, que se extingue. E a extinção de uma dívida anterior pela criação de uma nova obrigação. Código Civil: arts. 999 a 1.008. É a forma de extinção da obrigação mediante a substituição de uma divida por outra. Opera-se pela mudança do credor (art. 999, III, do Código civil), pela mudança do devedor (art. 999, II do Código Civil), como, por igual, pela troca do objeto ou da causa da obrigação (art. 999, I, do mesmo Código). Sua prova demonstra-se pela constituição válida da nova obrigação que substitui a anterior. Diante de uma nova obrigação assim constituída após a penhora, a questão é passível de exame em sede de embargos. Compensação do latim, compensatio. Equilibrar, contrabalançar. Modo de extinção de obrigações recíprocas. Quando duas pessoas são, simultaneamente, credoras e devedoras entre si, as obrigações respectivas se compensam. Pode ser legal ou voluntária, conforme determinada em lei ou resultante da vontade das partes. Somente se aplica a dívidas líquidas, que representem dinheiro ou coisas fungíveis. Código Civil: arts. 1.009 a 1.024. Transação do latim transigere, transigir, ceder, condescender, contemporizar, chegar a acordo. In/transigente, aquele que não transige ou não cede. Ato jurídico pelo qual as partes (transigentes) extinguem obrigações litigiosas mediante concessões mútuas. O Código Civil disciplina a transação nos arts. 1.025 a 1.036, assim dispondo os arts. 1.025, 1.026, 1.027, 1.028, 1.029, 1.030, 1.033 e 1.035: “Art. 1.025. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Art. 1.026. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta. Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados e não prevalecer em relação a um, fica, não obstante, válida relativamente aos outros. Art. 1.027. A transação interpreta-se restritivamente. Por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Art. 1.028. Se a transação recair sobre direitos contestados em juízo, far-se-á”: É também outra forma de extinção da obrigação. Nela, as partes previnem ou extinguem litígio por meio de recíprocas concessões (art. 1.025 do Código Civil). A transação pode ser judicial e extrajudicial: a primeira resulta de pendência processual que põe fim ao litígio, extinguindo, pois, o processo com julgamento de mérito (art. 269, III, do CPC), mediante termo nos autos e homologado pelo juiz; a segunda dá-se fora dos autos e “tanto pode ter a finalidade de evitar a demanda, como a ela por termo”. Por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz; II - Por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou particular, nas em que ela o admite. Art. 1.029. Não havendo ainda litígio, a transação realizar-se por aquele dos modos indicados no artigo antecedente, II, que no caso couber. Art. 1.030. A transação produz entre as partes o efeito de coisa julgada, esse rescinde por dolo, violência ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Art. 1.033. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não perime a ação penal da justiça pública. Art. 1.035. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Confusão do latim confusione, fusão, mistura. Modo de extinção de obrigações consistente na reunião, numa única pessoa, das qualidades de credor e de devedor. Tal conceito encontra apoio no próprio Código Civil, art. 1.049: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”. Compromisso, geralmente aparece nos chamados negócios graciosos como a doação e o testamento ou legado. Apresenta-se sob a forma de um compromisso ou uma prestação imposta à parte beneficiada pelo negócio e que deve ser observada, sob pena do desfazimento do ato. Portanto, um dos efeitos do aparecimento de uma cláusula modal num negócio gracioso é justamente a sua compulsoriedade. Sendo assim, quando se trata de doações, o art. 1180 do Código Civil institui que “o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral”. O modo, entretanto, é diferente da condição, na medida em que esta suspende a aquisição do direito até que se realize determinado evento (condição suspensiva), porém, ao ser adquirido, o direito torna-se pleno. Ao passo que, ao contrário da condição, o encargo permite a aquisição do direito desde a formação do ato, porém restringindo-o a uma determinada obrigação que deve ser observada pelo adquirente. Remissão, renúncia, liberação, perdão. Trata-se de ação de desobrigar, feita espontaneamente, sem condição de espécie alguma. Remitir, perdoar incondicionalmente. As palavras remissão e aceptilação têm o mesmo significado, qual seja, o de perdão da dívida. No direito, a causa de extinção de obrigações e não se confunde com remissão. Código Civil: arts. 1.053 a 1.055. O termo remissão, que na linguagem jurídica tem o significado de extinção da obrigação pelo perdão dado pelo credor, seja por ato unilateral, verdadeira renúncia a direito, seja por ato de liberalidade a pedido do devedor. Autor: Dr. Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de Souza

Classificação dos Negócios Jurídicos

161. Breve classificação dos negócios jurídicos

Um dos critérios clássicos é o que atende ao número de pessoas que intervêm nesses negócios. O negócio diz-se singular, se apenas intervém uma pessoa, se intervierem mais de que uma pessoa, o negócio diz-se plural.

Na Ordem Jurídica portuguesa, há negócios que são obrigatória e necessariamente singulares: é o caso do testamento, só uma pessoa pode testar o acto.

Por outro lado, há negócios que são necessariamente plurais, e nalguns casos, os negócios além de serem plurais, envolvem contraposição de interesses entre as várias partes intervenientes. O negócio plural será bilateral ou plurilateral, sendo que o contrato é a figura paradigmática deste tipo de negócios. Não se deve confundir nunca parte com pessoas: podem intervir várias pessoas constituindo uma só parte.

O negócio unilateral, pode ser singular ou plural, mas o negócio singular é necessariamente unilateral.

A doutrina nem sempre está de acordo com isto, sendo que uma das soluções possíveis envolve o atender-se às declarações emitidas, não apenas ao seu número, mas à forma como elas se articulam no negócio.

Mais importante ainda é o modo como elas se articulam entre si: casos há em que as diversas declarações são paralelas e formam um só grupo, havendo igualmente casos em que o conteúdo de uma declaração é o oposto ao conteúdo da outra, embora convirjam num certo sentido, tendo em vista um resultado comum unitário.

Se a divergência de vontades interfere com o regime dos efeitos do negócio, justificando um tratamento distinto entre os seus autores, estamos perante um negócio bilateral ou plurilateral.

Num contrato de sociedade há posições comuns dos autores do negócio e então este mantém-se como negócio unilateral. O critério jurídico de distinção entre negócios unilaterais e bilaterais reside na diferente posição que, perante os interesses que são regulados pelo negócio, os autores do mesmo ocupam. Se os interesses forem divergentes, para que haja negócio, as vontades dos diversos intervenientes têm de se encontrar num ponto comum, sendo este o acordo de vontades ou livre consenso.

162. Negócios jurídicos unilaterais e contratos ou negócios jurídicos bilaterais

O Código Civil contém uma regulamentação geral do negócio jurídico, abrangendo assim as duas modalidades. O critério classificativo é o do número e modo de articulação das declarações integradoras do negócio.

Nos negócios unilaterais, há uma declaração de vontade ou várias declarações, mas paralelas formando um só grupo.

Nos contratos ou negócios bilaterais, há duas ou mais declarações de vontade, de conteúdo oposto, mas convergentes, ajustando-se na sua comum pretensão de reduzir resultado jurídico unitário, embora com um significado para cada parte.

Acerca dos negócios unilaterais, importa focar as seguintes características:

a) É necessário a anuência do adversário, a eficácia do negócio unilateral não carece de concordância de outrem;

b) Vigora, quanto aos negócios unilaterais, o princípio da tipicidade ou do “numerus clausus”;

c) Deve-se fazer a distinção entre negócios unilaterais receptícios (ou recepiendos), a declaração só é eficaz, se for e quando for dirigida e elevada ao conhecimento de certa pessoas; e negócios unilaterais não receptícios, basta a emissão da declaração sem ser necessário comunicá-la a quem quer que seja.

Acerca dos contratos, não são integrados por dois negócios unilaterais, cada uma das declarações (proposta e aceitação) é emitida em vista do acordo.

A proposta do contrato é irrevogável, depois de chegar ao conhecimento do destinatário (art. 230º CC), mantendo-se durante os lapsos de tempo referidos no art. 228º CC, sendo o contrato integrado por duas declarações, põe-se o problema de saber qual o momento da sua perfeição. O problema surge, quanto aos contratos entre ausentes, e tem interesse para efeitos vários. Várias doutrinas abordam a questão:

a) Doutrina da aceitação: o contrato está perfeito quando o destinatário da proposta aceitar a oferta que lhe foi feita;

b) Doutrina da expedição: o contrato está perfeito quando o destinatário expediu, por qualquer meio a sua aceitação;

c) Doutrina da recepção: o contrato está perfeito quando a resposta contendo a aceitação chega à esfera de acção do proponente, isto é, quando o proponente passa a estar em condições de a conhecer;

d) Doutrina da percepção: o contrato só está perfeito quando o proponente tomou efectivo da aceitação.

Do art. 224º CC, resulta consagrar o nosso direito a doutrina da recepção, que parece ser aliás, a preferível “de iure condendo”. Não será todavia necessário que a declaração chegue ao poder ou à esfera de acção do proponente, se, por qualquer meio, foi dele conhecida (art. 224º/1).

163. Consequências da distinção entre negócios bilateral e unilateral

· À própria distinção corresponde a estrutura do negócio, que é diferente consoante estejamos perante um negócio unilateral ou bilateral.

· Se só há uma parte, o negócio só fica perfeito com a declaração dessa vontade.

· Nos negócios bilaterais a perfeição depende sempre da conjugação de duas vontades divergentes, não existindo negócios enquanto elas não se ajustarem.

No Código Civil, é igualmente considerado como negócio jurídico bilateral, o acto constitutivo de uma sociedade. No entanto, há certos contratos que a lei considera negócios jurídicos, embora sejam de conteúdo determinado, como é o caso do casamento. Parece então que se pode definir o contrato como negócio jurídico unilateral ou plurilateral.

Há no entanto uma classificação que é privativa dos contratos, que deve ser referida pela sua importância:

· Contratos sinalagmáticos ou bilaterais: emergem de obrigações recíprocas para ambas as partes, sendo deste exemplo o contrato de compra e venda ou contrato de empreitada;

· Contratos não sinalagmáticos ou unilaterais: as obrigações emergentes vinculam só uma das partes, sendo deste exemplo o mútuo ou as doações.

Diz-se que o contrato sinalagmático decorre obrigações interdependentes, porque existem entre as obrigações é causa de outras obrigações. É este vínculo mútuo que se diz sinalágma, este vínculo existente entre obrigações dos diversos sujeitos, constitui-se no momento da celebração do negócio, e diz-se sinalágma genérico.

No entanto, este vínculo pode não ser simultâneo, gerando-se as obrigações em momentos diferentes para ambas as partes, só com o desenvolvimento da execução dessas obrigações para uma parte é que surgem as obrigações para actos administrativos outras partes. Fala-se então em sinalágma sucessivo.

A importância da distinção entre sinalagmáticos e não sinalagmáticos, reside no facto de os contratos do primeiro tipo terem um regime especial de características próprias:

- Excepção de não cumprimento: segundo esta excepção, a falta de cumprimento de uma das obrigações, sendo comum o tempo de cumprimento, ou ainda perdendo o contraente relapso ou benefício do prazo, justifica ainda o não cumprimento pela parte contrária (art. 428º CC);

- Condição resolutiva tácita: é um instituto que confere a uma das partes a faculdade de resolver o negócio, com fundamento na falta de cumprimento da outra parte (art. 801º/1 e 808º CC).

164. Negócios consensuais ou não solenes e negócios formais e solenes

Os negócios formais ou solenes, são aqueles para os quais a lei prescreve a necessidade da observância de determinada forma, o acatamento de determinado formalismo ou de determinadas solenidades. Os negócios não solenes (consensuais, tratando-se de contratos), são os que podem ser celebrados por quaisquer meios declarativos aptos a exteriorizar a vontade negocial, a lei não impõe uma determinada roupagem exterior para o negócio.

Quando o negócio é formal, as partes não podem realizar por todo e qualquer comportamento declarativo; a declaração negocial deve, nos negócios formais, realiza-se através de certo tipo de comportamento declarativo imposto por lei. Hoje o formalismo é exigido apenas para certos negócios jurídicos, é uniforme, traduzindo-se praticamente na exigência de documento escrito, e está assim simplificado, relativamente aos direitos antigos. O princípio geral do Código Civil em matéria de formalismo negocial é o princípio da liberdade declarativa ou liberdade de forma ou consensualidade (art. 219º CC).

Quando, nos casos excepcionas em que a lei prescrever uma certa forma, esta não for observada, a declaração negocial é nula.

165. Negócios reais

São aqueles negócios em que se exige, além das declarações de vontade das partes, formalizadas ou não, prática anterior ou simultânea de um certo acto material.

Assim, o negócio é real, obrigacional, familiar, sucessório, consoante dele resulte a constituição, a modificação ou a extinção de uma qualquer relação jurídica real, obrigacional, familiar ou sucessória. A importância desta classificação resulta da diversa extensão que o princípio da liberdade contratual (art. 405º CC) reveste em cada uma das categorias.

Quanto aos negócios familiares pessoais, a liberdade contratual está praticamente excluída, podendo apenas os interessados celebrar ou deixar de celebrar o negócio, mas não podendo fixar-lhe livremente o conteúdo, nem podendo celebrar contratos diferentes dos previstos na lei.

Quanto aos negócios familiares patrimoniais, existe, com alguma largueza, a liberdade de convenção (art. 1698º CC), sofrendo embora restrições (arts. 1699º 1714º CC).

Quanto aos negócios reais, o princípio da liberdade contratual sofre considerável limitação derivada do princípio da tipicidade ou do “numerus clausus”, visto que “não é permitida a constituição, com caracter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei” (art. 1306º). Só podem constituir-se direitos reais típicos, embora essa constituição possa resultar de um negócio inominado ou atípico.

No domínio dos negócios obrigacionais vigora o princípio da liberdade negocial, quase inconfinadamente, quanto aos contratos, abrangendo a liberdade de fixação do conteúdo dos contratos típicos, de celebração de contratos diferentes dos previstos na lei e de inclusão nestes quaisquer cláusulas (art. 405º CC); quanto aos negócios unilaterais, vigora porém, a princípio da tipicidade (art. 457º CC).

166. Negócios patrimoniais e negócios não patrimoniais ou pessoais

O critério distintivo é, também, o de natureza da relação jurídica a que o negócio se fere.

Os negócios pessoais são negócios cuja disciplina, quanto a problemas como o da interpretação do negócio jurídico e o da falta ou dos vícios da vontade, não têm que atender às expectativas dos declaratários e os interesses gerais da contratação, mas apenas à vontade real, psicológica do declarante. Esta prevalência da vontade real sobre a sua manifestação exterior exprime-se, por vezes quanto aos negócios pessoais, em textos especiais que se afastam da doutrina geral dos negócios jurídicos; na ausência de textos directos é um princípio, inferido da natureza dos interessados em jogo, que se impõe ao intérprete. Na disciplina dos negócios patrimoniais, por exigência da tutela da confiança do declaratário e dos interesses do tráfico, a vontade manifestada ou declarada triunfa sobre a vontade real, assim se reconhecendo “o valor social da aparência”.

167. Negócios recepiendos e não recepiendos

A distinção atende às diferentes modalidades pelas quais o negócio ganha eficácia. Os negócios não recepiendos, são os negócios em que os efeitos se produzem por meros efeitos do acto sem ter de o negócio ser levado ao conhecimento de outrem. Os negócios recepiendos ou dirigidos a outrem, são os negócios cuja eficácia depende da circunstância de a declaração negocial ser dirigida ou levada ao conhecimento de outra pessoa (art. 224º/1 CC).

Esta classificação tem por excelência aplicação nos negócios jurídicos unilaterais. Nestes casos, encontram-se com facilidade exemplos de negócios não recepiendos:

- Repúdio de herança;

- Actos constitutivos de fundação;

- Testamentos;

- Aceitação de herança.

Importa não confundir os negócios unilaterais que são dirigidos a outrem com a comunicação que tem de ser feita ao destinatário do negócio e com a aceitação por parte do mesmo. É que esta comunicação representa a mera condição de eficácia do negócio.

168. Negócios entre vivos e negócios “mortis causa”

Os negócios entre vivos, destinam-se a produzir efeitos em vida das partes, pertencendo a esta categoria quase todos os negócios jurídicos e na sua disciplina tem grande importância, por força dos interesses gerais do comércio jurídico, a tutela das expectativas da parte que se encontra em face da declaração negocial.

Os negócios mortis causa, destinam-se a só produzir efeitos depois da morte da respectiva parte ou de alguma delas. Os negócios desta categoria, são negócios “fora do comércio jurídico”, no sentido de que, na sua regulamentação, os interesses do declarante devem prevalecer sobre o interesse na protecção da confiança do destinatário dos efeitos respectivos. Tal diversidade dos interesses prevalecentes manifestar-se-á quanto a problemas, como a divergências entre a vontade e a declaração, os vícios da vontade, a interpretação, etc., negócios “mortis causa” é, inequivocamente, o testamento.

75. Negócios onerosos e negócios gratuitos

Esta distinção tem como critério o conteúdo e finalidade do negócio. Os negócios onerosos ou a título oneroso, pressupõem atribuições patrimoniais de ambas as partes, existindo, segundo a perspectiva destas, um nexo ou relação de correspectividade entre as referidas atribuições patrimoniais.

As partes estão de acordo em considerar, as duas atribuições patrimoniais como correspectivo uma da outra. Neste sentido pode dizer-se que no negócio oneroso as partes estão de acordo em que a vantagem que cada um visa obter é contrabalançada por um sacrifício que está numa relação de estrita casualidade com aquela vantagem. As partes consideram as duas prestações ligadas reciprocamente pelo vínculo da casualidade jurídica.

Os negócios gratuitos ou a título gratuito, caracterizam-se ao invés, pela intervenção de uma intenção liberal (“animus domandi, animus beneficiandi”). Uma parte tem a intenção devidamente manifestada, de efectuar uma atribuição patrimonial a favor de outra, sem contrapartida ou correspectivo. A outra parte procede com a consequência e vontade de receber essa vantagem sem um sacrifício correspondente.

169. Negócios parciários

São uma subespécie dos negócios onerosos. Caracterizam-se pelo facto de uma pessoa prometer certa prestação em troca, de uma qualquer participação nos proventos que a contraparte obtenha por força daquela prestação (ex. art. 1121º CC).

170. Negócios de mera administração e negócios de disposição

A utilidade da distinção, está relacionada com a restrição por força da lei ou sentença, dos seus poderes de gestão patrimonial dos administradores de bens alheios, ou de bens próprios e alheios, ou até nalguns casos (inabilitação), de bens próprios, aos actos de mera administração ou de ordinário administração.

Os actos de mera administração ou de ordinária administração, são os correspondentes a uma gestão comedida e limitada, donde estão afastados os actos arriscados, susceptíveis de proporcionar grandes lucros, mas também de causar prejuízos elevados. São os actos correspondentes a uma actuação prudente, dirigida a manter o património e aproveitar as sua virtualidades normais de desenvolvimento, “mas alheia à tentação dos grandes voos que comportam risco de grandes quedas”.

Ao invés, actos de disposição são os que, dizendo respeito à gestão do património administrado, afectam a sua substância, alteram a forma ou a composição do capital administrados, atingem o fundo, a raiz, o casco dos bens. São actos que ultrapassam aqueles parâmetros de actuação correspondente a uma gestão de prudência e comedimento sem riscos.

Direito & Defesa do Consumidor -
01.09.2004

O C R I M E
Características, requisitos, elementos e circunstâncias
Ilícito penal e ilícito civil
Por Fernando Toscano, Editor-chefe do Portal Brasil

Para a existência do crime é necessária uma conduta humana positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É necessário, ainda, que essa conduta seja típica, ou seja, que a mesma esteja descrita em lei como infração penal. Só haverá crime, também, se for fato anti-jurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua sua injuridicidade. Analiticamente são duas as características do crime: a) tipicidade; b) antijuridicidade.

Fato típico é o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um resultado previsto como infração penal.

Fato antijurídico é tudo o que contraria o ordenamento jurídico. No Direito Penal, a antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico. Exemplo: matar alguém é fato típico se o agente o fez dolosa ou culposamente, mas não será antijurídico se o agente praticar a conduta em estado de necessidade, em legítima defesa, etc. Não há, nessas hipóteses, crime.

A culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituada pela teoria finalista da ação como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É, em última análise, a contradição entre a vontade do agente e a vontade da norma. Desta forma, a culpabilidade não é característica, aspecto ou elemento do crime, e sim mera condição para se impor a pena pela reprovabilidade da conduta.

A punibilidade é apenas a consequência jurídica do delito e não uma sua característica.

Requisitos, elementos e circunstâncias do crime

São requisitos genéricos do crime, a tipicidade e a antijuridicidade. São requisitos específicos do delito os elementos, elementares ou, como impropriamente a lei se refere no art. 30 do Código Penal, as circunstâncias elementares. Esses elementos são as várias formas que assumem os requisitos genéricos nos diversos tipos penais. É o verbo que descreve a conduta, o objeto material, os sujeitos ativo e passivo, etc. inscritos na figura penal. Inexistente um elemento qualquer da descrição legal, não há crime.

São circunstâncias do crime determinados dados que, agregados à figura típica fundamental, têm função de aumentar ou diminuir suas consequências jurídicas, em especial a pena. A prática do crime contra ascendente é circunstância que agrava a pena dos crimes dolosos (agravante genérica) e o homicídio praticado por asfixia contém uma circunstância qualificadora. O fato de o agente ter praticado o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou, é circunstância atenuante de qualquer delito e a prática do homicídio por relevante valor moral é circunstância que causa diminuição de pena nesse ilícito. Inexistentes essas circunstâncias, o crime permanece, desaparecendo apenas a agravação ou atenuação da pena.

Ilícito penal e ilícito civil

Não existe diferença de natureza ontológica entre crime (ilícito penal) e ilícito civil, pois ambos ferem o ordenamento jurídico. Assim, é nosso entendimento que a única diferença entre o ilícito penal e o ilícito civil é meramente formal, ou seja, aquela estabelecida na lei penal; se ali não está tipificada, é ilícito civil. Estabelece o legislador, através das figuras penais, quais ilícitos que devem ser reprimidos através de sanções penais, prevendo-os como ilícitos penais, enquanto os demais estarão sujeitos apenas às sanções civis (indenização, restituição, multa civil, despejo, desapropriação, execução, etc.), administrativas (suspensão e demissão de funcionário, etc.), tributárias (multa tributária, acréscimos, etc.), etc.

A distinção assinalada não impede que, além da sanção penal ao autor de um crime de furto, por exemplo, seja imposta a sanção civil (restituição ou indenização), ao autor de peculado a sanção administrativa (exoneração do serviço público), ao de sonegação fiscal a pecuniária (multa), etc.

O crime na teoria geral do direito

O crime é um ente jurídico, como dizia Carrara, e, portanto, deve-se enquadrar na teoria geral do direito. Pode-se afirmar que não é um ato jurídico, uma vez que uma de suas características não é a finalidade do agente de obter as consequências jurídicas do fato, o que ocorre com aquele. Como o crime é apenas uma conduta humana de efeitos jurídicos involuntários (imposição de pena, etc.) e um ato que contrasta com a ordem jurídica (ato ilícito), pode-se situar o crime entre os fatos jurídicos.

FONTES:
- Sobre a distinção entre ilícito penal e ilícito administrativo; CRETELLA Junior, J; Ilícito penal e ilícito administrativo. Justitia 79/139-154;
- Manual de Direito Penal, Parte Geral, Arts. 1o ao 120 do CP; MIRABETE Fabbrini, Julio; 20a. Edição, Editora Atlas, 2003.

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O Acto Administrativo

Conceito, natureza e estrutura

192. Origem e Evolução do Conceito

É um conceito que delimita certos comportamentos da Administração, mas que os delimita em função da fiscalização da actividade administrativa pelos Tribunais.

A noção de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto é, para definir as actuações da Administração Pública submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao serviço do sistema de garantias dos particulares.

Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administração, e passa a servir depois como garantia dos particulares.

A principal função prática do conceito de acto administrativo, é a de delimitar comportamentos susceptíveis de fiscalização contenciosa.

Isto resulta muito claro no nosso Direito onde o art. 268º/4 CRP. O acto administrativo aparece aqui a delimitar os comportamentos da Administração que são susceptíveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares.

193. Definição de Acto Administrativo

Os elementos do conceito do acto administrativo são:

1. Trata-se de um acto jurídico;

2. Trata-se de um acto unilateral;

3. Trata-se de um acto organicamente administrativo;

4. Trata-se de um acto materialmente administrativo;

5. Trata-se de um acto que versa sobre uma situação individual num caso concreto.

Pode-se dizer que o acto administrativo é: o acto jurídico unilateral praticado por um órgão de Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto.

O Código do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina (art. 1º/1, em que se considera o procedimento administrativo uma sucessão ordenada de factos), como num sentido mais restrito, em que o acto se confunde com a decisão, surgindo como a conclusão do procedimento, sentido em que aponta precisamente o art. 120º

194. Acto Jurídico

Acto administrativo é um acto jurídico, ou seja, uma conduta voluntária. Dentro dos factos jurídicos em sentido amplo figuram várias realidades e, nomeadamente, os actos jurídicos. O acto administrativo é um acto jurídico.

Sendo ele um acto jurídico, são em regra aplicáveis ao acto administrativo os Princípios Gerais de Direito referentes aos actos jurídicos em geral.

Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo é um acto jurídico em sentido próprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto:

1) Os factos jurídicos involuntários;

2) As operações materiais;

3) As actividades juridicamente irrelevantes.

195. Acto Unilateral

Reporta-se esta categoria a uma classificação conhecida dos actos jurídicos em actos unilaterais e actos bilaterais.

Ao dizer que o acto administrativo é unilateral, pretende-se referir que ele é um acto jurídico que provém de um autor cuja declaração é perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos.

Nele se manifesta uma vontade da Administração Pública, a qual não necessita da vontade de mais ninguém, e nomeadamente não necessita da vontade do particular, para ser perfeita.

Por vezes, a eficácia do acto administrativo depende da aceitação do particular interessado, mas essa aceitação funciona apenas como condição de eficácia do acto – não íntegra o conceito do próprio acto.

Por exemplo o acto de nomeação de um funcionário público – é um acto unilateral.

196. Acto Praticado por um Órgão da Administração

É pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provém da Administração Pública em sentido orgânico ou subjectivo.

Isto significa que só os órgãos da Administração Pública praticam actos administrativos: não há actos administrativos que não sejam provenientes de órgãos da Administração Pública.

Os indivíduos que por lei ou delegação de poderes têm aptidão para praticar actos administrativos são órgãos da administração; as nossas leis denominam-nos também autoridade administrativa.

Daqui resulta, como consequência, que não cabem no conceito de acto administrativo:

1) Os actos praticados por órgãos que não integram a Administração Pública: nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administração Pública, não fazem parte dela, não a integram. Contudo o ETAF (arts. 26º/1-b), c), d, e 51º/1-c), d), admite que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as empresas concessionárias possam praticar “actos administrativos”, contenciosamente recorríveis.

2) Também não são actos administrativos por não provirem de um órgão da Administração Pública, os actos praticados por indivíduos estranhos à Administração Pública, ainda que se pretendam fazer passar por órgãos desta. É o caso dos usurpadores de funções públicas.

3) Finalmente, também não são actos administrativos, por não provirem de órgãos da Administração Pública, os actos jurídicos praticados por órgãos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial.

Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas organicamente provindos de órgãos de outros poderes do Estado, devem ou não ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos.

Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de actos materialmente administrativos emanados de órgãos não administrativos do Estado.

Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente não administrativos, justificar-se-á em princípio que se lhes apliquem as regras próprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de exigências que revelem da matéria administrativa, mas não já do que decorra de exigências que revelem de autoria dos actos por autoridades administrativas ou de prossecução de fins administrativos.

197. Exercício do Poder Administrativo

Ele deve ser praticado no exercício do poder administrativo. Só os actos praticados no exercício de um poder público para o desempenho de uma actividade administrativa de gestão pública – só esses é que são actos administrativos.

Daqui resulta, em consequência que:

1) Não são actos administrativos os actos jurídicos praticados pela Administração Pública no desempenho de actividade de gestão privada (ETAF art. 4º/1-e), f).

2) Também não são actos administrativos, por não traduzirem do poder administrativos, os actos políticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por órgãos da Administração art. 4º/1-a), b) ETAF).

198. Produção de Efeitos Jurídicos Sobre uma Situação Individual num Caso Concreto

Este último elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distinção entre os actos administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e as normas jurídicas emanadas da Administração Pública, nomeadamente os regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto.

O que interessa não é o facto de o acto, em certa altura, estar ou não a produzir efeitos: o que interessa é que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento não os esteja a produzir por estar sujeito a uma condição suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo é aquele que visa produzir dados efeitos jurídicos.

Se a norma jurídica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo deve definir-se como decisão individual e concreta.

As características geral ou individual têm a ver, com os destinatários dos comandos jurídicos; pelo seu lado, as características abstracto ou concreto têm a ver com as situações da vida que os comandos jurídicos visam regular.

O Direito é uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicação prática: por isso, entendemos que a referência, na definição de acto administrativo, à produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual é ainda mais importante e significativa do que a referência ao caso concreto.

Ficam, fora do conceito de acto administrativo, quer os actos legislativos emanados dos órgãos de soberania, quer os regulamentos, que são actos normativos praticados pela própria Administração.

199. O Problema dos Chamados Actos Colectivos, Plurais e Gerais

Na maioria dos casos não é uma distinção difícil de fazer. Mas por vezes surgem dificuldades práticas de aplicação.

a) Em primeiro lugar, surgem os chamados “actos colectivos”, isto é, os actos que têm por destinatários um conjunto unificado de pessoas.

b) Vêm depois os “actos plurais”, são aqueles em que a Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes.

c) Em terceiro lugar, aparecem os chamados “actos gerais”, que são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos eles bem determinados, ou determináveis no local.

200. Importância do Acto Administrativo no Estudo do Direito Administrativo

O acto administrativo, é a grande novidade que o Direito Administrativo traz à ordem jurídica. De facto, normas jurídicas e contratos já eram, há muito, figuras habituais no mundo do Direito. Agora, o acto unilateral de autoridade, esses, é que é a figura típica do Direito Administrativo, e é para reagir contra ele – se for ilegal – que existe um remédio especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos particulares ou os seus interesses legítimos, que é o recurso contencioso de anulação.

O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos Tribunais contra os actos administrativos ilegais que o prejudicam.

201. Características do Acto Administrativo

Temos de distinguir, a este propósito, as características comuns a todos os actos administrativos das características específicas do tipo mais importante de acto administrativo, que é o acto definitivo e executório.

As características comuns a todos os actos administrativos são cinco:

- Subordinação à lei: nos termos do princípio da legalidade, o acto administrativo tem de ser em tudo conforme com a lei, sob pena de ilegalidade.

- Presunção de legalidade: é o efeito positivo do princípio da legalidade. Todo o acto administrativo, porque emana de uma autoridade, de um órgão da Administração, e porque é exercício de um poder público regulado pela lei, presume-se legal até decisão em contrário do Tribunal competente.

- Imperatividade: é uma consequência da característica anterior. Por vir de quem vem e por ser o que é, por se presumir conforme à legalidade vigente, o acto administrativo goza de imperatividade, isto é, o seu conteúdo é obrigatório para todos aqueles em relação aos quais o acto seja eficaz, e é o nomeadamente tanto para os funcionários públicos que lhe hajam de dar execução, como para os particulares que o tenham de acatar.

- Revogabilidade: o acto administrativo é por natureza revogável pela Administração. Porque a sua função é prosseguir o interesse público, e este é eminentemente variável. O acto administrativo é por essência revogável, o que permite à Administração ir modificando os termos em que os problemas da sua competência vão sendo resolvidos, de harmonia com as exigências mutáveis do interesse público.

- Sanabilidade: o acto ilegal é susceptível de recurso contencioso e, se for anulável, pode ser anulado pelo Tribunal Administrativo. Mas, se ninguém recorrer dentro dos prazos legais, a ilegalidade fica sanada e o acto convalida-se.

- Autoridade: consequência do poder de decisão unilateral da Administração, que se traduz na obrigatoriedade do acto administrativo para todos aqueles relativamente a quem ele produza os seus efeitos.

Para além destes princípios, importa salientar as três principais características específicas do acto administrativo definitivo e executório:

· Condição necessária do uso da força: a Administração não pode fazer uso da força sem primeiro ter adquirido a legitimidade necessária para o efeito, praticando um acto definitivo e executório. Sem acto definitivo e executório prévio, não é possível recorrer ao uso da força;

· Possibilidade de execução forçada: o acto definitivo e executório, se não for acatado ou cumprido pelos particulares, pode em princípio ser-lhes imposto pela Administração por meios coactivos. É uma consequência do privilégio de execução prévia;

· Impugnabilidade contenciosa: o acto definitivo e executório é susceptível de recurso contencioso, no qual os interessados podem alegar a ilegalidade do acto e pedir a respectiva anulação. Por via de regra, os actos que não sejam definitivos e executórios não são susceptíveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. A impugnabilidade contenciosa é, assim, uma característica específica dos actos administrativos definitivos e executórios.

202. Natureza Jurídica do Acto Administrativo

Para uns, o acto administrativo tem um carácter de negócio jurídico, e deve por isso ser entendido como uma espécie do género negócio jurídico, a par da outra espécie, sua irmã, do negócio jurídico privado.

Para outros, o acto administrativo é um acto de aplicação do Direito, situado no mesmo escalão e desempenhando função idêntica à da sentença.

Para uma terceira corrente de opinião, enfim, o acto administrativo não pode ser assemelhado, nem ao negócio jurídico, nem à sentença, e portanto ser encarado como possuindo natureza própria e carácter específico, enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.

O acto administrativo, enquanto figura genérica e unitária, não se deixa reconduzir nem ao negócio jurídico, nem à sentença, pela mesma razão porque a actividade administrativa, se distingue claramente tanto da actividade privada como das demais actividades públicas, nomeadamente da jurisdicional. O acto administrativo tem assim uma natureza própria, específica, privativa, que dele faz figura sui generis na ordem jurídica – a figura do “acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo”.

Atendendo ao carácter sui generis do acto administrativo, mas atendendo igualmente a certas semelhanças das suas espécies mais representativas como o negócio jurídico e com a sentença, somos levados a concluir as seguintes orientações:

a) O regime jurídico do acto administrativo é o que consta da lei e da jurisprudência administrativa, e corresponde à natureza sui generis do acto administrativo;

b) Se outra coisa não resultar da sua natureza específica de actos administrativos, podem aplicar-se supletivamente aos actos discricionários as regras próprias do negócio jurídico como acto intencional indeterminado;

c) Com idêntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras próprias da sentença como acto de aplicação da norma geral e abstracta a uma situação individual e concreta.

203. O Papel da Vontade no Acto Administrativo

a) No plano da interpretação do acto administrativo: se o acto corresponde ao negócio jurídico, o elemento decisivo da sua interpretação é o apuramento da vontade psicológica (real) do seu autor. Mas se o acto corresponde à sentença, o elemento decisivo da sua interpretação é a lei e o tipo legal de acto que ela mandava praticar;

b) No plano dos vícios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto como um negócio jurídico não consideram que os vícios da vontade (erro, dolo, coacção), geram ilegalidade do acto, antes defendem a relevância directa desses vícios como verdadeiros vícios da vontade e, portanto, como fonte autónoma de invalidade. Por seu turno, os que concebem o acto administrativo como sentença defendem que os vícios da vontade não revelam enquanto tais, mas tão-somente na medida em que geram a ilegalidade do acto;

O papel da vontade no acto administrativo não é idêntico ao papel da vontade no negócio jurídico ou na sentença, e por isso reclama uma consideração própria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.

204. Estrutura do Acto Administrativo

A estrutura do acto administrativo, compõe-se de quatro ordens de elementos – elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais, vejamos:

a) Elementos subjectivos: o acto administrativo típico põe em relação dois sujeitos de direitos: a Administração Pública e um particular ou, em alguns casos duas pessoas colectivas públicas. Reparte-se por: o autor, em regra um órgão de uma pessoa colectiva pública; destinatário, um particular ou uma pessoa colectiva pública.

b) Elementos formais: todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma, isto é, um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntária em que o acto consiste (art. 122º CPA). É assim que os actos administrativos podem ter a forma de decreto, de portaria, de despacho, de alvará, de resolução, etc., etc.… Além da forma do acto administrativo, há ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparação da decisão, ou na própria fase da decisão. Consideramos formalidades todos os trâmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

c) Elementos objectivos: estes são o conteúdo e o objecto. O “conteúdo” do acto administrativo é a substância da conduta voluntária em que o acto consiste. Mais detalhadamente, fazem parte do conteúdo do acto administrativo:

- A conduta voluntária da Administração;

- A substância jurídica dessa conduta, ou seja, a decisão essencial por ela tomada;

- Os termos, condições e encargos que acompanharem a decisão tomada, isto é, as cláusulas acessórias;

- Os fundamentos da decisão tomada.

O “objecto” do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide.

d) Elementos funcionais: o acto administrativo comporta três elementos funcionais: a causa, os motivos e o fim:

· A causa: é a função jurídico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo típico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva).

· Os motivos: são todas as razões de agir que impelem o órgão da Administração a praticar um certo acto administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo. Na designação de motivos abrangem-se, claro está, motivos principais e acessórios, motivos típicos e atípicos, motivos próximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc.…

· Quanto ao fim: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir através da prática do acto administrativo. Há que distinguir aqui o fim legal – ou seja, o fim visado pela lei na atribuição de competência ao órgão da Administração – e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo órgão num dado caso.

205. Das Formalidades em Especial

Estas podem-se classificar:

a) Segundo o critério da sua indispensabilidade – são essenciais as formalidades que não é possível dispensar, na medida em que a sua falta afecta irremediavelmente a validade ou a eficácia do acto administrativo; são não essenciais as formalidades que podem ser dispensadas;

b) Segundo o critério da possibilidade de remediar a sua falta – são supríveis as formalidades cuja falta no momento adequado ainda pode ser corrigida pela respectiva prática actual, sem prejuízo do objectivo que a lei procurava atingir com a sua imposição naquele momento; são insupríveis as formalidades cuja preterição não é susceptível de ser prosseguido pela lei com a sua imposição.

O princípio geral nesta matéria é o de que todas as formalidades legalmente prescritas são essenciais, com excepção:

- Daquelas que a lei considere dispensáveis;

- Das que revistam natureza meramente interna;

- Daquelas cuja preterição não haja obstado ao alcance do objectivo visado pela lei ao prescrevê-las.

As principais formalidades prescritas na lei (e Constituição) são:

a) A audiência dos interessados previamente à tomada de decisões administrativas susceptíveis de contender com os seus interesses (arts. 267º/5 CRP, 100º CPA);

b) A fundamentação dos actos administrativos, que consiste na exposição das razões da sua prática (arts. 268º/3 [segunda parte] CRP; 124º e 125º CPA);

c) A notificação dos actos administrativos, instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados (arts. 268º/3 [primeira parte] CRP; 66º CPA).

Os arts. 124º e 125º CPA, são as principais disposições legais vigentes em matéria de fundamentação.

O art. 124º, enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas gerais, que devem ser fundamentados os actos desfavoráveis aos interessados (n.º 1-a), os actos que incidam sobre anteriores actos administrativos (n.º 1-b) e) e os actos que reflictam variações no comportamento administrativo (n.º 1-c), d).

O art. 125º, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a fundamentação:

a) Deve ser expressa;

b) Deve ser de facto e de direito, isto é, não tem de indicar as regras jurídicas que impõem ou permitem a tomada da decisão, mas também há-de explicar em que medida é que a situação factual sobre a qual incide esta se subsume às previsões normativas das regras aplicáveis;

c) A fundamentação deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentação não se consegue compreender, não é clara, é obscura; quando a fundamentação, sendo embora compreensível em si mesma, não pode ser considerada como pressuposto lógico da decisão, não é coerente, é contraditória; quando a fundamentação não é bastante para explicar a decisão, não é completa, é insuficiente.

206. Elementos, Requisitos e Pressupostos

“Elementos”, são os pressupostos que integram o próprio acto, em si mesmo considerado, e que uma análise lógica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais – aqueles sem os quais o acto não existe –, e elementos acessórios – que podem ou não ser introduzidos no acto pela Administração.

“Requisitos”, são as exigências que a lei fórmula em relação a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse público ou dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade – sem cuja observância o acto será inválido –, e requisitos de eficácia – sem cuja observância o acto é ineficaz.

“Pressupostos”, são as situações de facto de cuja ocorrência depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado conteúdo.

Espécies

207. Tipologia dos Actos Administrativos

Os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primários e os actos secundários.

São “actos primários”, aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situação da vida.

Os “actos secundários”, por seu turno, são aqueles que versam sobre um acto primário anteriormente praticado: têm por objecto um acto primário preexistente, ou então versam sobre uma situação que já tinha sido regulada através de um acto primário.

Dentro dos actos primários, há que distinguir, basicamente, entre actos impositivos, actos permissivos e meros actos administrativos.

208. Actos Impositivos

São aqueles que impõem a alguém uma determinada conduta ou sujeição a determinados efeitos jurídicos.

Há que distinguir quatro espécies:

· Actos de comando: aqueles que impõem a um particular a adopção de uma conduta positiva ou negativa, assim: (1) se impõem uma conduta positiva, chamam-se ordens; (2) se impõem uma conduta negativa chama-se proibições.

· Actos punitivos: são aqueles que impõem uma sanção a alguém.

· Actos ablativos: são aqueles que impõem o sacrifício de um direito.

· Juízos: são os actos pelos quais um órgão da Administração qualifica, segundo critérios de justiça, pessoas, coisas, ou actos submetidos à sua apreciação.

209. Actos Permissivos

São aqueles que possibilitam a alguém a adopção de uma conduta ou omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos:

1. Os actos que conferem ou ampliam vantagens:

a) A “autorização”: é o acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente.

b) A “licença”: é o acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade que é por lei relativamente proibida.

c) A “subvenção”: pela qual um órgão da Administração Pública atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a custear a prossecução de um interesse público específico.

d) A “concessão”: é o acto pelo qual um órgão da Administração transfere para a entidade privada o exercício de uma actividade pública, que o concessionário desempenhará por sua conta e risco, mas no interesse geral.

e) A “delegação”: é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.

f) A “admissão”: é aquela pelo qual um órgão da Administração pública investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuição de certos direitos e deveres.

2. Os actos que eliminam ou reduzem encargos:

a) A dispensa: é o acto administrativo que permite a alguém, nos termos da lei, o não cumprimento de uma obrigação geral, seja em atenção a outro interesse público (isenção), seja como forma de procurar garantir o respeito pelo princípio da imparcialidade da Administração Pública (escusa).

b) A renúncia: que consiste no acto pelo qual um órgão da Administração se despoja da titularidade de um direito legalmente disponível.

210. Meros Actos Administrativos

São actos que não traduzem uma afirmação de vontade, mas apenas simples declarações de conhecimento ou de inteligência. Destacam-se duas categorias:

· Declarações de conhecimento: são actos pelos quais um órgão da Administração exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situações. É o caso por exemplo, das participações, certificados, certidões, atestados, informações prestadas ao público.

· Actos opinativos: são actos pelos quais um órgão da Administração emite o seu ponto de vista acerca de uma questão técnica ou jurídica. Dentro destes, há que distinguir três modalidades: as informações burocráticas, são as opiniões prestadas pelos serviços ao superior hierárquico competente para decidir; as recomendações, são actos pelos quais se emite uma opinião, consubstanciando um apelo a que o órgão competente decida daquela maneira, mas que o não obrigam a tal; e os pareceres, são actos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva.

211. Dos Pareceres em Especial

Por um lado, os pareceres são “obrigatórios” ou “facultativos”, conforme a lei imponha ou não a necessidade de eles serem emitidos (art. 98º e 99 CPA). Por outro lado, os pareceres são “vinculativos” ou “não vinculativos”, conforme a lei imponha ou não a necessidade de as suas conclusões serem seguidas pelo órgão activo competente.

A regra geral no nosso Direito é que, se a lei não disser o contrário, os pareceres são obrigatórios, mas não vinculativos.

212. Actos Secundários

São aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primário e só indirectamente sobre a situação real subjacente ao acto primário. Os actos secundários distinguem-se em três categorias: actos integrativos, actos saneadores, actos desintegradores, mas agora só nos vamos referir aos actos integrativos.

Actos integrativos, são os actos que visem completar actos administrativos anteriores, cinco categorias:

1. A homologação: é o acto administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de uma parecer apresentados por outro órgão;

2. A aprovação: é o acto pelo qual um órgão da Administração exprime a sua concordância com um acto definitivo praticado por outro órgão administrativo, e lhe confere executoriedade.

3. O visto: não é um acto substancialmente diferente da aprovação. A única diferença que existe é que, enquanto a aprovação é praticada por um órgão activo, o visto é praticado por um órgão de controle.

4. A confirmação: é o acto administrativo pelo qual um órgão da Administração reitera e mantém em vigor um acto administrativo anterior.

5. A ratificação confirmativa: é o acto pelo qual o órgão normalmente competente para dispor sobre certa matéria exprime a sua concordância relativamente aos actos praticados, em circunstâncias extraordinárias, por um órgão excepcionalmente competente.

213. Classificação dos Actos Administrativos

1. Quanto ao autor;

2. Quanto aos destinatários;

3. Quanto aos efeitos.

214. Quanto ao Autor ou Sujeitos

As Decisões, são todos os actos administrativos que contenham a solução de um determinado caso concreto. As Deliberações, são as decisões tomadas por órgãos colegiais.

Chamam-se “actos simples”, aqueles que provêm de um só órgão administrativo, e “actos complexos” aqueles em cuja a feitura intervêm dois ou mais órgãos administrativos.

A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que há “complexidade igual”, quando o grau de participação dos vários autores na prática do acto é o mesmo. A complexidade igual corresponde assim a noção de co-autoria. Diz-se que há “complexidade desigual” quando o grau de participação dos vários intervenientes não é o mesmo.

215. Quanto aos Destinatários

Estes podem ser, actos singulares, colectivos, plurais e gerais.

216. Quanto aos Efeitos

Estes podem ser, “actos internos”, aqueles cujos efeitos jurídicos se produzem no interior da pessoa colectiva cujo o órgão os praticou; são “actos externos”, aqueles cujos os efeitos jurídicos se protegem na esfera jurídica de outros sujeitos de direito diferentes daqueles que praticou o acto.

A importância prática desta distinção reside no facto de só os actos externos serem susceptíveis de afectar, os direitos ou interesses legítimos dos particulares e, por isso mesmo, só deles caber recurso contencioso. A garantia do recurso contencioso só cobre os actos externos, não cobre os actos internos, por definição os actos internos são susceptíveis de ferir os interesses dos particulares.

Diz-se “acto de execução instantânea”, aquele cujo o cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Pelo contrário, um acto diz-se de “execução continuada”, quando a sua execução perdura no tempo.

A importância prática desta distinção decorre da circunstância de o regime de revogação não ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execução instantânea que já tenha sido executado não pode, em princípio ser revogado.

Consideram-se “actos positivos”, aqueles que produzem uma alteração da ordem jurídica. São “actos negativos”, aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alteração na ordem jurídica. Há três exemplos típicos destes actos negativos: a omissão dum comportamento devido, o silêncio perante um pedido apresentado à Administração por um particular, e o indeferimento expresso ou tácito duma pretensão apresentada.

São “actos declarativos”, aqueles que se limitam a verificar a existência ou a reconhecer a validade de direitos ou situações jurídicas preexistentes. São “actos constitutivos”, aqueles que criam, modificam ou extinguem direitos ou situações jurídicas.

A importância prática desta distinção tem a ver com o momento do qual os actos administrativos começam a produzir os seus efeitos jurídicos. Um acto constitutivo começa a produzir os seus efeitos no momento em que é praticado ou, num momento posterior, se a sua eficácia for diferida para mais tarde por uma condição suspensiva ou por um termo inicial. Portanto, um acto constitutivo ou tem eficácia imediata, ou tem uma eficácia diferida: em princípio, não pode ter eficácia retroactiva.

Pelo contrário, um acto declarativo tem, em princípio, eficácia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou situações que já existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situações reconhecidas nasceram.

O acto administrativo definitivo e executório

217. Actos Administrativos Definitivos e Executórios

O conceito de acto definitivo e executório é um conceito da maior importância no Direito Administrativo, sobretudo porque é nele que assenta a garantia do recurso contencioso – ou seja, o Direito que os particulares têm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos ilegais da Administração Pública.

O que é um acto definitivo e executório?

Trata-se do acto administrativo completo, do acto administrativo total, do acto administrativo apetrechado com todas as suas possíveis “armas e munições” – numa palavra, o paradigma dos actos administrativos praticados pela Administração Pública.

Com efeito, o acto administrativo definitivo e executório é o acto de autoridade típico: é o acto em que a Administração Pública se manifesta plenamente como autoridade, como poder. É designadamente o acto jurídico em que se traduz no caso concreto o pode administrativo, sob a forma característica de poder unilateral de decisão dotado do privilégio de execução prévia.

218. Actos Definitivos e Não Definitivos

Quando a Administração Pública pratica um acto administrativo, têm de ter-se presentes três aspectos diferentes.

Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administração Pública não surge de repente, é sempre procedido por uma série de formalidades, de actos preparatórios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vão ajudando a formar e a esclarecer a vontade da Administração, e que acabam por desembocar numa conclusão. O acto administrativo definitivo é a conclusão de todo um processo que se vai desenrolando no tempo – e que se chama, procedimento administrativo.

Em segundo lugar, o órgão que pratica o acto definitivo em sentido horizontal é um órgão da Administração, situado num certo nível hierárquico: pode ser um órgão subalterno, pode ser um órgão superior de uma hierarquia, e pode ser um órgão independente, não inserido em nenhuma hierarquia. À face da nossa lei, só são definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia.

O acto é verticalmente definitivo, quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia.

Em terceiro lugar, há que ponderar que a nossa lei só considera actos definitivos aqueles que definam situações jurídicas. Actos administrativos cujo conteúdo não consista na definição de situações jurídicas não são considerados, neste sentido, definitivos.

Eis aqui os três aspectos da definitividade: a definitividade horizontal; a definitividade vertical e a definitividade material.

219. A Definitividade Material

É a característica do acto administrativo que define situações jurídicas. O acto materialmente definitivo, é o acto administrativo que, no exercício do poder administrativo, define a situação jurídica de um particular perante a Administração, ou da Administração perante um particular.

São actos materialmente definitivos:

a) Os actos sujeitos a condição ou a termo;

b) Actos postos em execução a título experimental;

c) As listas de antiguidade;

d) Actos pelos quais um órgão da Administração se declara incompetente para decidir uma questão;

e) Actos pelos quais a Administração notifica um particular para legalizar uma situação irregular.

220. A Definitividade Horizontal

É a característica do acto administrativo que constitua resolução final do procedimento administrativo. É a qualidade do acto que põe termo ao procedimento.

Pode-se assim definir acto horizontalmente definitivo, que constitui resolução final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autónomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuação num procedimento em curso.

a) Actos anteriores ao acto definitivo:

· Actos preparatórios: os actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a decisão final.

· Actos pressupostos: os actos que têm por objecto a qualificação jurídica de certos factos ou situações da vida, e de que depende a prática do acto definitivo.

· Decisões provisórias: as decisões da questão principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a “título provisório”.

b) Actos transformáveis em actos definitivos: trata-se de actos administrativos que quando são praticados ainda não são definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles próprios, em actos definitivos um pouco mais tarde:

· Actos sujeitos a ratificação – confirmativa: quando praticados, não são definitivos, mas se posteriormente forem ratificados pelo órgão competente, tornam-se definitivos;

· Actos sujeitos a confirmação: é o caso de certos actos praticados por subalternos, que a lei sujeito a confirmação pelo superior hierárquico. Esta confirmação transforma o acto do subalterno em acto horizontalmente definitivo;

· Actos sujeitos a reclamação necessária: a lei declara que certos actos só se tornam definitivos após o decurso de um dado prazo para reclamação. Findo esse prazo sem que ninguém tenha reclamado, o acto torna-se definitivo.

c) Actos posteriores acto definitivo: a Administração já praticou o acto definitivo, mas precisa de praticar outros actos, após o acto definitivo: estes outros actos não são definitivos porque o acto definitivo já foi praticado antes deles.

· Actos complementares: os actos que a lei manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a plena eficácia do acto definitivo;

· Actos de execução: os actos que a lei manda praticar com vista a pôr em prática as determinações contidas no acto definitivo

· Actos meramente confirmativos: são todos os actos administrativos que mantêm um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação. E considera-se “actos meramente confirmativos”, aqueles, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos definitivos anteriormente praticados.

221. A Definitividade Vertical

O “acto verticalmente definitivo”, é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia que a sua decisão constitui a última palavra da Administração activa

Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, esse acto não é definitivo do ponto de vista vertical, porque a última palavra da Administração sobre a questão será proferida pelo superior hierárquico e não pelo subalterno. É o que acontece, designadamente, com os actos dos subalternos sujeitos a recurso hierárquico necessário.

222. O Princípio da Tripla Definitividade. Noção de Acto Definitivo

É um acto que só poderá ser considerado definitivo, para efeitos de recurso contencioso, quando haja simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical.

O recurso contencioso pressupõe e exige a ocorrência simultânea das três formas de definitividade.

Noção de “acto definitivo”, é o acto administrativo que tem por conteúdo uma resolução final que defina a situação jurídica da Administração ou de um particular.

Se um acto de significado polivalente ou ambíguo, verticalmente definitivo, for notificado ao interessado no termo do procedimento administrativo, sem satisfazer a pretensão apresentada por aquele, tem necessariamente o sentido de um indeferimento, uma decisão negativa. A não se entender assim, a Administração Pública teria um meio prático de cercear as garantias dos cidadãos – não diria que sim nem que não – diria talvez (seria mesmo melhor para ela do que não dizer coisa nenhuma, considerado o mecanismo do “acto tácito”).

Há diversas espécies de actos administrativos, cuja a característica comum é a falta – ou a insuficiente – definitividade. Entre estes actos, podem apontar-se:

a) A Promessa: acto através do qual um órgão da Administração anuncia para um momento determinado, posterior, a adopção de um certo comportamento, autovinculando-se perante um particular;

b) A decisão prévia: acto pelo qual um órgão da Administração aprecia a exigência de certos pressupostos de facto e a observância de certas exigências legais, sendo que de uns e de outras depende a prática de uma decisão final permissiva;

c) A decisão parcial: acto por via do qual um órgão da Administração antecipa uma parte da decisão final relativa ao objecto de um acto permissivo, possibilitando desde logo a adopção pelo particular de um determinado comportamento.

d) A decisão provisória: acto através do qual um órgão da Administração, recorrendo a uma averiguação sumária dos pressupostos de um tipo legal de acto, define uma situação jurídica até à prática de uma decisão final, tomada então com base na averiguação completa de tais pressupostos;

e) A decisão precária: acto por meio do qual um órgão da Administração define uma situação jurídica com base na ponderação de um interesse público especialmente instável ou volátil, sujeitando a respectiva consolidação à concordância do interessado na sua revogação ou apondo-lhe uma condição suspensiva, que se concretizará na eventual prática de um acto secundário desintegrativo ou modificativo.

223. Actos Executórios e Não Executórios

O “acto executório”, é o acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença judicial. O acto executório apresenta duas características:

a) A obrigatoriedade;

b) A possibilidade de execução coerciva por via administrativa.

Não se deve confundir executoriedade (potencialidade ou susceptibilidade de execução); com execução (efectivação dos imperativos contidos no acto).

O acto pode ser (de direito) executório e não estar (de facto) a ser executado; o acto pode ser (de facto) executado sem ser (de direito) executório.

A execução do acto administrativo está sujeita aos princípios e regras inscritos nos arts. 149º a 157º CPA:

a) O princípio da auto-tutela executiva ou privilégio de execução prévia (art. 149º/2);

b) O princípio da tipicidade das formas de execução (art. 149º/2);

c) O princípio da proporcionalidade (art. 151º/2);

d) O princípio da observância dos direitos fundamentais e do respeito devido à pessoa humana (art. 157º/3);

e) A regra do acto administrativo prévio (art. 151º/2);

f) A proibição de embargos (art. 153º).

224. Actos que Não são Executórios

a) O acto administrativo pode não ser obrigatório porque ainda não o é, ou porque já não o é.

1. Actos que ainda não são executórios:

- Actos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial;

- Actos sujeitos a confirmação;

- Actos sujeitos a aprovação;

- Actos sujeitos a visto;

- Actos que ainda não revistam a forma legal.

2. Actos que não são executórios:

- Actos administrativos suspensivos;

- Acto administrativo dos quais se tenha interposto recurso hierárquico com efeitos suspensivo.

b) Actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via administrativa.

Um acto administrativo pode ser insusceptível de execução forçada administrativa por duas razões muito diferentes: ou porque não é susceptível de execução forçada, pura e simplesmente, ou porque só é susceptível de execução forçada por via judicial. A regra geral no nosso Direito é, a de que todos os actos da Administração Pública beneficiam do privilégio da execução prévia; por isso os casos de actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via administrativa constituem excepção.

Validade, eficácia e interpretação do acto administrativo

225. Noções de Validade e Eficácia

A “validade” é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica. A “eficácia” é a efectiva produção de efeitos jurídicos.

A lei formula, em relação aos actos administrativos em geral, um certo número de requisitos. Se não se verificarem em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a lei exige, o acto será inválido; se não se verificarem todos os requisitos de eficácia exigidas pela lei, o acto será ineficaz.

A “invalidade” de um acto administrativo será, pois, a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica. E a “ineficácia” será, a não produção de efeitos num dado momento.

Um acto administrativo pode ser válido e eficaz; válido mas ineficaz; inválido mas eficaz; ou inválido e ineficaz.

226. Requisitos de Validade do Acto Administrativo

São as exigências que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste – autor, destinatários, forma e formalidades, conteúdo e objecto, fim.

227. Requisitos Quanto aos Sujeitos

O autor do acto administrativo é sempre e necessariamente um órgão da Administração. Assim, é indispensável, para a validade do acto administrativo, que se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos:

1) Que o órgão tenha competência para a prática do acto administrativo (art. 123º/1-a CPA);

2) Se se tratar de um órgão colegial, que este esteja regularmente constituído, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condições de funcionar legalmente (art. 123º/1-b CPA).

Relativamente ao destinatário ou destinatários do acto administrativo, a lei exige que ele ou eles sejam determinados ou determináveis.

228. Requisitos Quanto à Forma e às Formalidades

Em relação às formalidades, o princípio geral do nosso Direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo.

O acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relação ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente à própria prática do acto em si mesmo. Esta regra comporta três excepções:

1. Não são essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis;

2. Não são essenciais aquelas formalidades cuja emissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-la;

3. Não são essenciais as formalidades meramente burocráticas, de carácter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos serviços.

Há certas formalidades cuja preterição é reputada “insuprível”, aquelas formalidades cuja observância tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Outras cuja preterição se considera “suprível”, aquelas em que à uma omissão ou preterição daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vão a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas.

229. Em Especial, a Obrigação de Fundamentação

A “fundamentação”, de um acto administrativo é a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dotá-lo de certo conteúdo (art. 124º e 125º CPA).

A fundamentação tem de preencher os seguintes requisitos:

a) Tem de ser expressa;

b) Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão;

c) Tem de ser clara, coerente e completa, isto é, será ilegal se for obscura, contraditória ou insuficiente.

A lei prevê dois casos para os quais estabelece um regime jurídico especial:

1. O primeiro caso é de o acto administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declaração de concordância, não sendo necessário anunciar expressamente os fundamentos da decisão tomada. Havendo homologação, nem sequer é necessário fazer expressamente qualquer declaração de concordância: a homologação absorve automaticamente os fundamentos e conclusões do acto homologado;

2. O segundo caso especial é o dos actos orais: em regra, os actos praticados sob forma oral não contêm fundamentação. Então, de duas uma: ou esses actos são reduzidos a escrito numa acta, ou, não havendo acta, a lei dá aos interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação dos actos orais, cabendo ao órgão competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de três dias, sob pena de ilegalidade (art. 126º CPA).

Se faltar a fundamentação num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentação existir mas não corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo será ilegal por vício de forma e, como tal será anulável.

Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um não se verifica, mas o outro basta para alicerçar a decisão, o Tribunal não anula o acto: é o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

230. A Forma

Quanto a “forma”, do acto administrativo, a regra geral é a de que os actos administrativos devem revestir forma expressa. Dentro desta, há que distinguir as “formas simples”, que são aquelas em que a exteriorização da vontade do órgão da Administração não exige a adopção de um modelo especial; as “formas solenes”, são as que têm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido (art. 122º CPA).

231. O Silêncio da Administração

Há várias maneiras de resolver este problema:

a) A primeira consiste em a lei atribuir ao silêncio da Administração o significado de acto tácito positivo, perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o órgão administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silêncio vale como manifestação tácita de vontade da Administração num sentido positivo para o particular: daí a designação de acto tácito positivo.

b) A segunda forma consiste em a lei atribuir o silêncio da Administração o significado do acto tácito negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao órgão competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que há ali má vontade tácita da Administração num sentido negativo para o interessado: daí, acto tácito negativo ou indeferimento tácito.

Com a figura do acto tácito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administração, o particular poderá recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tácito) da sua pretensão.

A regra no nosso Direito é de que, em princípio, o acto tácito é negativo: só há acto tácito positivo nos casos expressamente previstos por lei.

As condições de produção do acto tácito são as seguintes:

1) Que o órgão da Administração seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;

2) Que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua competência;

3) Que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um acto definitivo;

4) Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido;

5) Que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o significado jurídico de deferimento ou indeferimento.

Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administração, e esta através do silêncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnará contenciosamente o indeferimento tácito com fundamento em violação da lei.

O indeferimento tácito está sempre, pelo menos, afectado de dois vícios: violação de lei por falta de decisão, e vício de forma por falta de fundamentação.

232. Natureza Jurídica do Acto Administrativo

Há três correntes de opinião:

a) O acto tácito é um acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntária da Administração.

De acordo com esta concepção, no acto tácito há uma manifestação de vontade do órgão competente da Administração, porque os órgãos desta conhecem a lei, sabem que o seu silêncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condições, será interpretado como decisão, quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) – e, portanto, se nada diz, é porque quer que a decisão seja no sentido em que a lei manda interpretar aquele silêncio. Logo, é um acto voluntário.

b) Não há acto voluntário no chamado acto tácito e que, por isso, tal acto não é um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso.

Aquilo a que a lei permite com a construção da figura do acto tácito é que se recorra contenciosamente, apesar da não existência de um acto. Mas, sendo assim, então o acto tácito não é um acto administrativo, é um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que não tem por objecto um acto voluntário da Administração, mas o simples decurso do tempo sem qualquer resposta.

c) Em regra, não há acto voluntário no chamado acto tácito, mas sustenta-se que há mais do que um simples pressuposto do recurso contencioso.

Isto porque o acto tácito é tratado por lei como se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e não apenas para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc.

A verdadeira natureza do acto tácito é a de uma ficção legal do acto administrativo. Ou seja: o acto tácito não é um verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos tudo se passa como se o fosse.

233. Requisitos Quanto ao Conteúdo e ao Objecto

Exige-se que o conteúdo e o objecto do acto obedeça, aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negócios jurídicos privados.

Além disso, a lei exige também que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que o acto não será válido se a vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coacção.

234. Requisitos Quanto ao Fim

A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administração coincida com o fim que a lei tem em vista ao conferir os poderes para a prática do acto (art. 19º LOSTA).

O critério prático para a determinação do fim do acto administrativo é o do motivo principalmente determinante.

O que a lei exige é que o motivo principalmente determinante da prática de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionário. Caso contrário, o acto será ilegal.

235. Requisitos de Eficácia do Acto Administrativo

São, aquelas exigências que a lei faz para um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurídicos.

Os principais requisitos de eficácia do acto administrativo são:

a) A publicação ou notificação aos interessados.

Enquanto não for publicado ou notificado, o acto será ineficaz, não produzirá efeitos – designadamente, não será obrigatório para os particulares (art. 268º/4 CRP, 132º e 66º a 70º CPA).

b) O visto do Tribunal de Contas.

Todos os actos da Administração estão sujeitos ao visto do Tribunal de Contas. Enquanto este não der o seu visto, o acto será ineficaz, isto é, nem o interessado que dele beneficie pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequências negativas começam a sofrer o impacto dessas consequências.

Com a aposição do visto, o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar o visto, o acto mantém-se ineficaz.

A invalidade do acto administrativo

236. Considerações Preliminares

Um acto administrativo que viola a lei é um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a única fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era inválido, e que todo o acto administrativo inválido o era por ser ilegal. A única fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade.

237. A Ilegalidade do Acto Administrativo

Quando se diz que um acto administrativo é ilegal, que é contrário à lei, está-se a usar a palavra “lei” num sentido muito amplo. Neste sentido a legalidade inclui a Constituição, a lei ordinária, os regulamentos.

A ilegalidade do acto administrativo pode assumir várias formas. Essas formas chamam-se vícios do acto administrativo. Por conseguinte, os “vícios do acto administrativo” são as formas específicas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir.

A invalidade do acto administrativo, é o juízo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica. As duas causas geralmente admitidas da invalidade são a ilegalidade e os vícios da vontade.

A ilegalidade do acto administrativo é tradicionalmente apreciada entre nós através da verificação dos chamados vícios do acto, modalidades típicas que tal ilegalidade pode revestir e que historicamente assumiram o papel de limitar a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos.

Face à garantia hoje constante no art. 268º/4 CRP, entende-se que, não obstante os arts 27º e 57º LPTA continuarem a falar de vícios a recondução das ilegalidades do acto a vícios deste deixou de ser uma exigência da lei, quedando-se derrogada a norma legal de vícios do acto administrativo.

238. Os Vícios do Acto Administrativo

A tipologia dos vícios comporta cinco vícios:

1. Usurpação de poder;

2. Incompetência;

3. Vícios de forma;

4. Violação de lei;

5. Desvio de poder.

Os dois primeiros vícios (usurpação de poder e incompetência), correspondem à ideia de ilegalidade orgânica. O terceiro (vício de forma) corresponde à ideia de ilegalidade formal. E o quarto e o quinto (violação de lei e desvio de poder) correspondem à ideia de ilegalidade material.

239. A Usurpação de Poder

Consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública do princípio da separação de poderes, por via da prática de acto incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder administrativo (art. 133º/2-a CPA). Comporta duas modalidades:

- A primeira é a usurpação do poder legislativo: a Administração pratica um acto que pertence às atribuições do poder legislativo;

- A segunda é a usurpação do poder judicial: a Administração pratica um acto que pertence às atribuições dos Tribunais.

Entende-se também haver usurpação do poder judicial quando a Administração pratica um acto incluído nas atribuições de um Tribunal Arbitral.

240. A Incompetência

É o vício que consiste na prática, por um órgão da Administração, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão da Administração.

Pode revestir várias modalidades. Segundo um primeiro critério, pode classificar-se em incompetência absoluta ou incompetência por falta de atribuições, é aquela que se verifica quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence; e incompetência relativa ou incompetência por falta de competência, é aquela que se verifica quando um órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.

De acordo com um segundo critério pode-se distinguir quatro modalidades:

1. Incompetência em razão da matéria: quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão da Administração em função da natureza dos assuntos.

2. Incompetência em razão da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria ou exclusiva do subalterno.

3. Incompetência em razão do lugar: quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território.

4. Incompetência em razão do tempo: quando um órgão da Administração exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir).

241. O Vício de Forma

É o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal, comporta três modalidades:

a) Preterição de formalidades anteriores à pratica do acto;

b) Preterição de formalidades relativas à prática do acto;

c) Carência de forma legal.

É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores à prática do acto administrativo não produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo – apenas pode produzir a sua ineficiência.

Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no momento em que ele é praticado.

242. A Violação da Lei

É o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.

O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, contrária a lei. A ofensa da lei não se verifica aqui nem a competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem o fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto.

O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo.

Mas também pode ocorrer um vício de violação no exercício de poderes discricionários (art. 19º LOSTA).

Quando sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princípios constitucionais: o princípio da imparcialidade, o princípio da igualdade, o princípio da justiça, etc.

Se é verdade que o desvio de poder só se pode verificar no exercício de poderes discricionários, já não é verdade que não possa verificar-se violação de lei no exercício de poderes discricionários.

A violação da lei, assim definida, comporta várias modalidades:

1. A falta de base legal, isto é a prática de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto desse tipo;

2. A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do acto administrativo;

3. A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo;

4. A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou ao objecto do acto administrativo;

5. A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do acto – designadamente, condição, termo ou modo – se essa ilegalidade for relativamente, nos termos da Teoria Geral dos Elementos Acessórios;

6. Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vício. Este último aspecto significa que o vício de violação de lei tem carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.

243. O Desvio de Poder

É o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (art. 19º LOSTA).

O desvio de poder pressupõe, portanto, uma discrepância entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existência de um vício de desvio de poder, tem de se proceder às seguintes operações:

1. Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);

2. Averiguar qual o motivo principal determinante da prática do acto administrativo em causa (fim real);

3. Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o acto será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.

O desvio de poder comporta duas modalidades principais:

1. O desvio de poder por motivo de interesse público, quando a Administração visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe.

2. E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administração não prossegue um fim de interesse público mas um fim de interesse privado.

244. Cumulação de Vícios

Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de várias ilegalidades: os vícios são cumuláveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais de um vício do mesmo tipo: pode haver dois vícios de forma, três incompetências, quatro violações de lei, no mesmo acto administrativo.

Assim, se um mesmo acto viola várias leis, ou várias disposições da mesma lei, cada ofensa da lei é um vício. É possível, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vícios do acto administrativo.

Um acto administrativo ou é vinculado ou e discricionário. Se for vinculado, pode ser arguido de violação de lei mas não pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionário, não pode ser arguido de violação de lei, só pode ser arguido de desvio de poder.

245. A Ilicitude do Acto Administrativo

Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto é ilícito por ser ilegal. Mas há casos, em que um acto é ilícito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos são quatro:

1. Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de um direito absoluto de um particular é um acto ilícito.

2. Casos em que o acto administrativo viola um contrato não administrativo (ilicitude).

3. Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pública ou os bons costumes.

4. Casos em que o acto administrativo contém uma forma de usura.

246. Os Vícios da Vontade no Acto Administrativo

Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, há que considerar os vícios da vontade, designadamente o erro, o dolo e a coacção.

Se um órgão da Administração se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro de facto; ou é enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo e o acto é viciado por dolo; ou é forçado a praticar um acto sob ameaça (coacção) – não se pode dizer que a Administração Pública tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo não ofende a lei, não infringe a lei.

A falta de um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administração seja uma vontade esclarecida e livre.

Na base do acto administrativo, e designadamente na base do acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, deve estar sempre, segundo a nossa lei, uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administração não foi esclarecida e livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coacção, há um vício da vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto.

Tratando-se de actos vinculados, aí sim, os vícios da vontade como tais são irrelevantes: ou a Administração aplicou correctamente a lei, e não interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coacção – pelo que o acto é válido; ou a Administração violou a lei – e o acto é ilegal, seja qual for a razão ou a causa desta ilegalidade.

Mas se se tratar de actos discricionários, as coisas mudam completamente de figura: a vontade real do órgão administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu liberdade de opção, e foi no exercício desta que a decisão foi tomada. Ora a lei não pode aceitar como manifestação de liberdade de opção uma vontade não livre ou não esclarecida, aqui os vícios da vontade têm relevância autónoma.

247. As Formas da Invalidade: Nulidade e Anulabilidade

Vêm reguladas no nosso Direito nos arts. 88º e 89º da LAL; e arts. 133º e segs. do CPA.

Artigo 88º – Deliberações nulas

1. São nulas, independentemente de declaração dos Tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos:

a) Que forem estranhas às suas atribuições;

b) Que forem tomadas tumultuosamente ou com infracção do disposto no n.º 1 do artigo 79º e no n.º 1 do artigo 80º;

c) Que transgredirem disposições legais respeitantes ao lançamento de impostos;

d) Que prorrogarem os prazos de pagamento voluntário dos impostos e de remessa de autos ou certidões de relaxe para os Tribunais;

e) Que careçam absolutamente de forma legal;

f) Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas.

2. As deliberações nulas são impugnáveis, sem dependência de prazo, por via de interposição de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial.

Artigo 89º – Deliberações anuláveis

1. São anuláveis pelos Tribunais as deliberações de órgãos autárquicos feridas de incompetência, vício de forma, desvio de poder ou violação de lei, regulamento ou contrato administrativo.

2. As deliberações anuláveis só podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal.

3. Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnação em recurso contencioso, fica sanado o vício da deliberação.

248. A Nulidade

A nulidade é a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traços característicos (art. 134º CPA):

1. O Acto nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produz qualquer efeito. Por isso é que a lei chamam a estes actos, “actos nulos e de nenhum efeito”;

2. A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão. O acto nulo não é susceptível de ser transformado em acto válido;

3. Os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este não produz efeitos, nenhum dos seus imperativos é obrigatório;

4. Se mesmo assim a Administração quiser impor pela força a execução de um acto nulo, os particulares têm o direito de resistência passiva (art. 21º CRP). A resistência passiva à execução de um acto nulo é legítima.

5. Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto é, a sua impugnação não está sujeita a prazo;

6. O pedido de reconhecimento da existência de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer Tribunal, e não apenas perante os Tribunais Administrativos; o que significa que qualquer Tribunal, mesmo um Tribunal Civil, pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que competente para a causa);

7. O reconhecimento judicial da existência de uma nulidade toma a forma de declaração de nulidade.

249. A Anulabilidade

É uma forma menos grave da invalidade e tem características contrárias às da nulidade (art. 136º CPA):

1. O acto anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto não for anulado é eficaz, produz efeitos jurídicos como se fosse válido – o que resulta da “presunção de legalidade” dos actos administrativos;

2. A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão;

3. O acto anulável é obrigatório, quer para os funcionários públicos, quer para os particulares, enquanto não for anulado.

4. Consequentemente, não é possível opor qualquer resistência à execução forçada de um acto anulável. A execução coactiva de um acto anulável é legítima, salvo se a respectiva eficácia for suspensa;

5. O acto anulável só pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece (art. 28º LPTA);

6. O pedido de anulação só pode ser feito perante um Tribunal Administrativo, não pode ser feito perante qualquer outro Tribunal;

7. O reconhecimento de que o acto é anulável por parte do Tribunal determina a sua anulação. A sentença proferida sobre um acto anulável é uma sentença de anulação, enquanto a sentença proferia sobre o acto nulo é uma declaração de nulidade.

A anulação contenciosa de uma tem efeitos retroactivos: “tudo se passa na ordem jurídica, como se o acto nunca tivesse sido praticado”.

250. Âmbito de Aplicação da Nulidade e da Anulabilidade

A nulidade tem carácter excepcional; a anulabilidade é que tem carácter geral.

A regra é a de que o acto inválido é anulável; se ao fim de um certo prazo ninguém pedir a sua anulação, ele converte-se num acto válido.

Como só excepcionalmente os actos são nulos, isto significa que, na prática, o que se tem de apurar em face de um acto cuja a validade se está a analisar, e se é ou não nulo: porque se for inválido e não for nulo, cai na regra geral, é anulável.

Se consideradas as causas de invalidade do acto, este for simultaneamente anulável e nulo, prevalecerá o regime da nulidade.

251. Nulidades por Natureza

As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razões de lógica jurídica, o acto não pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos são, três:

1. Actos de conteúdo ou objecto impossível: se o conteúdo ou o objecto do acto for impossível, não faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se convalide, passe a ser válido. Um acto desses nunca pode convalidar-se porque, por definição, o seu conteúdo ou o seu objecto são impossíveis;

2. Actos cuja prática consiste num crime ou envolva a prática de um crime: também não faz sentido que estes actos, se não forem impugnados, se transformem em actos válidos;

3. Actos que violem o conteúdo essencial de um direito fundamental do cidadão: à face da Constituição, também estes actos não podem ser considerados actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de resistência (art. 21º CRP).

252. Correspondência entre as causas da invalidade e os respectivos regimes

São designadamente nulos:

- Os actos viciados de usurpação de poder;

- Os actos viciados de incompetência absoluta;

- Os actos que sofram de vício de forma, na modalidade de carência absoluta de forma legal;

- Os actos praticados sob coacção;

- Os actos de conteúdo ou objecto impossível ou ininteligível;

- Os actos que consubstanciam a prática de um crime;

- Os actos que lesem o conteúdo essencial de um Direito fundamental.

São designadamente anuláveis:

- Os actos viciados de incompetência relativa;

- Os actos viciados de vício de forma, nas modalidades de carência relativa de forma legal e, salvo se a lei estabelecer para o caso da nulidade, de preterição de formalidades essenciais;

- Os actos viciados por desvio de poder;

- Os actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental.

253. A Sanação dos Actos Administrativos Ilegais

O fenómeno da sanação consiste precisamente na transformação de um acto ilegal, e por isso inválido perante a ordem jurídica.

O fundamento jurídico da sanação dos actos ilegais é a necessidade de segurança na ordem jurídica.

É pois necessário que, decorrido algum tempo sobre a prática de um acto administrativo, se possa saber com certeza se esse acto é legal ou ilegal, válido ou inválido.

A obtenção desta certeza pode ser conseguida por via negativa – permitindo a lei que o acto, por ser ilegal, seja revogado pela Administração ou anulado pelos Tribunais – ou por via positiva – consentido a lei que, ao fim de um certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se válido para todos os efeitos perante a ordem jurídica, e portanto, em princípio, inatacável (art. 28º LPTA).

A sanação dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos:

- Por um acto administrativo secundário (art. 136º CPA);

- Por efeito automático da lei (ope legis) art. 28º LPTA.

Extinção e modificação do acto administrativo

254. A Extinção do Acto Administrativo em Geral

Os efeitos jurídicos do acto administrativo podem extinguir-se por vários modos.

Assim, e desde logo, em certos casos esses efeitos cessam imediatamente com a prática do acto: é o que se passa com os actos de execução instantânea, cujos efeitos jurídicos se esgotam ou consomem num só momento, numa aplicação isolada.

Noutros casos, os efeitos do acto administrativo perduram no tempo, só se extinguindo uma vez decorrido um certo período: é o que acontece com os actos de execução continuada.

A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma condição resolutiva: e então, uma vez atingido o termo ou verificada a condição, cessam os efeitos de tais actos.

Mas pode ainda suceder que os actos administrativos se extingam por ter sido praticado ulteriormente um outro acto cujo o conteúdo é oposto ao conteúdo do primitivo acto. Nestes casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a ocupar o espaço até aí preenchido pelo acto originariamente praticado.

255. A Revogação

É o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior.

Com a prática da revogação, ou acto revogatório, extinguem-se os efeitos jurídicos do acto revogado.

Os seus efeitos jurídicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, não se concebendo a sua prática desligada desse acto preexistente.

O conteúdo da revogação é a extinção dos efeitos jurídicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, é a decisão de extinguir esses efeitos.

O objecto da revogação é sempre o acto revogado, justamente porque a revogação é um acto secundário, um dos mais importantes actos sobre os actos.

É fundamental sublinhar que à revogação é, ela mesma, um acto administrativo: como tal, são-lhe aplicáveis todas as regras e princípios característicos do regime jurídico dos actos administrativos.

256. Figuras Afins

Da revogação há que distinguir certas figuras afins.

a) Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogação aqueles casos em, que a Administração pratica um acto administrativo de conteúdo contrário ao de um acto anteriormente praticado.

b) Em segundo lugar, não devem ser confundidos com a revogação aqueles casos em que é declarada a caducidade de um acto administrativo anterior.

c) Em terceiro lugar, também não devem ser confundidos com a revogação os casos em que a Administração declara a inexistência, ou a nulidade, de um acto administrativo anterior.

d) Em quarto lugar, há que distinguir da revogação a suspensão de um acto administrativo anterior. O conteúdo do acto de suspensão é a mera paralisação temporária da eficácia do acto administrativo anterior.

e) Em quinto e último lugar, a ratificação de erros materiais ou a aclaração de acto administrativo anterior não constituem igualmente casos de revogação.

257. Espécies

As espécies de revogação podem apurar-se à luz de diversos critérios, dos quais destacam-se quatro:

1. Quanto à iniciativa: a revogação pode ser espontânea (ou oficiosa), é praticada pelo órgão competente independentemente de qualquer solicitação nesse sentido; ou provocada (art. 138º CPA), é motivada por um requerimento do interessado, dirigido a um órgão com competência revogatória.

2. Quanto ao autor: a revogação pode ser feita pelo próprio autor do acto revogado está-se perante a retractação; ou por órgão administrativo diferente, o acto revogatório é praticado pelo superior hierárquico do autor do acto revogado ou pelo delegante, relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou por um delegado.

3. Quanto ao fundamento: a revogação pode-se basear-se na ilegalidade (ou anulação graciosa), com ela visa-se reintegrar a ordem jurídica violada, suprimindo-se a infracção cometida com a pratica de um acto ilegal; ou na inconveniência do acto que é seu objecto, a prática do acto revogatório encontra a sua razão por ser um juízo de mérito, isto é, numa nova valoração do interesse público feita pelo órgão competente, independentemente de qualquer juízo de legalidade sobre o acto objecto da revogação.

4. O conteúdo da revogação, que consiste na extinção dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidades: a mera cessação, “ad futurum”, dos efeitos jurídicos do acto revogado – é a denominada revogação ab-rogatória –, ou a destruição total dos efeitos jurídicos do acto revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos no passado – é a chamada revogação anulatória (art. 145º CPA).

Diz-se que a eficácia da revogação ab-rogatória é “ex nunc” (desde agora), e a revogação anulatória, tem eficácia “ex tunc” (desde então).

Assim, a revogação ab-rogatória ajusta-se aos casos em que o órgão administrativo competente mude de critério e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a revogação anulatória é reservada pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade.

258. Regime da Revogabilidade dos Actos Administrativos

Pode afirmar-se que entre nós vigora o princípio da revogabilidade dos actos administrativos, nos termos do qual a Administração Pública dispõe da faculdade de extinguir os efeitos jurídicos de um acto que anteriormente praticou, desde que o repute ilegal ou inconvenientemente.

Com que limites, porém?

A este propósito há a distinguir dois tipos de situações: casos de revogação impossível e casos de revogação proibida.

A) Os casos de revogação impossível.

A revogação não pode ter lugar, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurídicos a extinguir.

Nestes casos, a revogação não pode produzir-se, nem lógica nem juridicamente.

E quais são os casos de impossibilidade da revogação (art. 139º CPA)?

1) É impossível a revogação de actos inexistentes ou de actos nulos;

2) É impossível a revogação de actos cujos efeitos já tenham sido destruídos, seja através de anulação contenciosa, seja através de revogação anulatória;

3) E impossível a revogação de actos já integralmente executados;

4) É também impossível a revogação de actos caducados.

B) Os casos de revogação proibida.

Diferentemente, outras situações há em que a Administração, não deparando já com uma impossibilidade absoluta de revogação, não deve, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado.

São fundamentalmente duas as situações que, importa referir:

1. A Administração não deve revogar aqueles actos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculados e em estrita obediência de uma imposição legal. Há contudo, algumas excepções, nomeadamente, são revogáveis os actos vinculados se conferirem direitos renunciáveis e os titulares destes validamente renunciarem a esses direitos.

2. Também não devem ser objecto de revogação os actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados pela Administração Pública, ainda que no uso de poderes discricionários: assim o determinam, com efeito, o princípio da segurança nas relações jurídicas e a própria lei expressa

259. Actos Constitutivos de Direitos

Estes não são revogáveis pela Administração, a menos que sejam ilegais. Isto porque, de acordo com a lei, atribuíram direitos a alguém. A partir desse momento, a pessoa a que os direitos foram atribuídos tem de poder confiar na palavra dada pela Administração e tem de poder desenvolver a sua vida jurídica com base nos direitos que legislativamente adquiriu. É o princípio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiança na palavra dada.

Pelo contrário, os actos não constitutivos de direitos são livremente revogáveis pela Administração em qualquer momento e com qualquer fundamento. Justamente porque, não tendo criado direitos para ninguém, não há que ter em conta a protecção dos direitos adquiridos.

São actos constitutivos de Direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restrições ao exercício dum direito já existente.

O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir tão longe quanto a sua própria razão de ser: ora a razão de ser deste conceito é a necessidade de protecção de direitos adquiridos pelos particulares, para sua segurança e certeza das relações jurídicas.

Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos:

1. Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situações jurídicas subjectivas;

2. Os actos que ampliam ou reforçam esses direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;

3. Os actos que extingam restrições ao exercício de direitos, nomeadamente as autorizações;

4. Os actos meramente declarativos que reconheçam a existência ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas. São os actos a que a doutrina chama verificações-constitutivas.

Devem ser considerados, pelo contrário, como actos não constitutivos de direitos:

1. Actos administrativos internos;

2. Actos declarativos que não consistam no reconhecimento da existência de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;

3. Actos constitutivos de deveres ou encargos;

4. Autorizações e licenças de natureza policial;

5. Actos precários por natureza;

6. Actos em que a Administração Pública tenha validamente incluído uma cláusula do tipo “reserva de revogação”;

7. Actos administrativos sujeitos, por lei ou cláusula acessória, à condição “sem prejuízo dos direitos de terceiros”;

8. Actos inexistentes e actos nulos.

260. Regime de Revogação dos Actos Constitutivos de Direitos Ilegais

Os traços principais do regime jurídico da revogação de actos constitutivos de direitos são os seguintes:

1) O fundamento exclusivo da revogação é a ilegalidade do acto anterior;

2) A revogação de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita:

a) Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba;

b) Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado – no todo ou em parte – até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da autoridade recorrida (art. 28º e 47º LPTA).

261. Regime de Revogação dos Actos Não Constitutivos de Direitos

Os aspectos principais deste regime são:

1. A revogação de actos não constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua inconveniência, ou ambas: afectivamente, a lei dispõe que essa revogação pode ter lugar em todos os casos;

2. A revogação destes actos pode ter lugar a todo o tempo.

Efectivamente, a revogação de actos não constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade também só pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei (art. 18º LOSTA e art. 77º LAL Revogação, reforma e conversão das deliberações:

As deliberações dos órgãos autárquicos, bem como as decisões dos respectivos titulares, podem ser por ele, revogadas, reformadas ou convertidas, nos termos seguintes:

a) Se não forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o tempo;

b) Se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso ou até à interposição deste).

262. Competência para a Revogação

Pertence ao autor do acto, aos seus superiores hierárquicos (salvo, por iniciativa destes, se se tratar de acto da competência exclusiva do subordinado), ao delegante e, excepcionalmente e nos casos previstos na lei, ao órgão que exercer tutela revogatória (art. 142º CPA).

A lei não confere ao órgão competente numa determinada matéria o poder revogar o acto viciado de incompetência relativa praticado nessa matéria por outro órgão. Julgamos que faz mal, pois deveria ser também possível ao titular da competência dispositiva, com fundamento na invasão desta pelo órgão incompetente, revogar o acto administrativo praticado por este órgão. Não parece razoável que apenas lhe assista a possibilidade de recorrer de tal acto.

263. Forma e Formalidades da Revogação

O princípio que vigora aqui é o princípio da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto as formalidade como a forma do acto revogatório se hão-de apurar por referência às formalidades e à forma do acto revogado (art. 143º CPA).

Suscita-se, no entanto, a questão de saber se um tal parâmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do acto de revogação será a consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado; no segundo, a forma do acto de revogação deverá ser idêntica a forma do acto revogado, independentemente da sua conformidade ou desconformidade face à lei.

Ora, a este propósito, cumpre distribuir aquilo que se passa com as formalidades daquilo que ocorre com a norma do acto revogatório.

Em relação às formalidades da revogação, a regra do paralelismo remete-nos para a observância daquelas que se encontram fixadas na lei, isto é, para as formalidades legalmente devidas, com uma excepção: daquela que se traduz em não haver lugar à observância de formalidades cuja a razão de ser se esgota na prática do acto revogado (art. 144º CPA).

264. Efeitos Jurídicos da Revogação

Os seus efeitos jurídicos, a revogação pode ser de dois tipos: revogação anulatória, retroage, os seus efeitos jurídicos ao momento da prática do acto revogado, a revogação opera “ex tunc”; aqui tudo se passa, como se o acto revogado nunca tivesse existido – o que, é consequência da ilegalidade que originariamente afectava esse acto. E revogação ab-rogatória, aqui respeitam-se os efeitos já produzidos pelo acto inconveniente, apenas cessando, para o futuro, os efeitos que tal acto ainda estivesse em condições de produzir. A revogação só opera “ex nunc”.

A revogação não produz efeitos apenas em relação a quem solicitou, mas sim em relação a todos (“erga omnes”), devendo, portanto, os seus efeitos ser acatados pelo particular interessado, pela Administração e por terceiros.

265. Fim da Revogação

A revogação não é a única possibilidade dada por lei à Administração para agir sobre actos que haja ilegalmente praticado: com efeito, para além de os poder revogar, ela pode ainda ratificá-los, convertê-los ou reformá-los. A Administração pode optar entre revogar acto ilegal e saná-lo. Ora, se assim é, pode concluir-se que a lei não quis vincular os órgãos administrativos à revogação de actos anteriores ilegais, antes lhe deixando a possibilidade de escolher entre a revogação e as modalidades de sanação da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham.

Importa apurar qual o fim da revogação. Este só pode ser um de dois:

a) No caso de revogação de acto ilegal, a defesa da legalidade, através da supressão do acto que a ofendera;

b) No caso de revogação por inconveniência, a melhor prossecução do interesse público, tornada possível mediante uma reapreciação do caso concreto.

Nestes casos refere-se a desvio de poder.

266. Natureza Jurídica da Revogação

A regra geral não pode ser a de toda a revogação acarretar sempre um efeito repristinatório. Na grande maioria dos casos, a revogação não tem efeito repristinatório, pura e simplesmente porque não pode logicamente tê-lo, porque o problema não se põe.

Assim, se for revogada a revogação de um acto vinculado, a segunda revogação terá ou não efeito repristinatório consoante o sentido imposto pela vinculação legal: se o acto primário cumpriu o estabelecido na lei, a sua primeira revogação foi ilegal, e portanto a revogação desta deve entender-se que repõe em vigor o acto primário, por se tratar de um acto devido; se o acto primário foi ilegal, e a sua primeira revogação foi conforme à lei, a revogação desta é necessariamente ilegal e não pode ter como efeito repor em vigor o acto primário, por se tratar também de um acto ilegal.

Diferentemente se passam as coisas se for revogada a revogação de um acto discricionário: se o órgão competente revoga um acto administrativo que ele podia praticar ou deixar de praticar, ou dotar com um ou outro conteúdo, de acordo com a sua vontade, não parece lícito ligar sempre um efeito repristinatório à segunda revogação. O órgão competente pode com ela querer fazer renascer o acto primário, mas também pode querer apenas eliminar obstáculos à reponderação ulterior do assunto, sem se comprometer desde logo com uma determinada solução.

Na maior parte dos casos a revogação não tem efeito repristinatório, e se só o pode ter quando isso resulta claramente da vontade da lei ou da vontade do autor do acto, parece de concluir que em regra a revogação tem natureza meramente negativa ou destrutiva – visa na verdade extinguir, e não repor em vigor, actos anteriormente praticados.

Excepcionalmente, a revogação tem natureza construtiva quando o efeito repristinatório for consequência necessária de uma dada vinculação legal.

267. A Suspensão do Acto Administrativo

E a paralisação temporária dos seus efeitos jurídicos (art. 150º/2 CPA). Um acto administrativo pode ser suspenso por um de três modos distintos:

1. Por efeito da lei ou “ope legis”: quando ocorrem certos factos que nos termos da lei produzem automaticamente um efeito suspensivo;

2. Por acto da Administração ou suspensão administrativa: ocorre sempre que um órgão administrativo para o efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior.

Quem tem competência para proceder à suspensão administrativa? Vários tipos de órgãos:

- Os órgãos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de suspender;

- Os órgãos competentes para revogar, porque “quem pode o mais, pode o menos”;

- Os órgãos de controle que disponham do poder de voto suspensivo.

3. A suspensão jurisdicional ou por decisão do Tribunal Administrativo: é aquela que pode ser imposta por um Tribunal Administrativo em conexão com um recurso contencioso de anulação.

268. Ratificação, Reforma e Conversão do Acto Administrativo

Pertencem à categoria dos actos sobre os actos, por isso que os seus efeitos jurídicos se vão repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, como e, por natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc, isto é, retroagem ao momento da prática do acto cuja ilegalmente visam sanar.

A “ratificação” (ou ratificação sanação), é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprido a ilegalidade que o vicia.

A “reforma”, é o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte não afectada de ilegalidade.

A “conversão”, é o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro que seja legal.

O regulamento administrativo

269. Noção

São as normas jurídicas emanadas por uma autoridade administrativa no desempenho do poder administrativo.

Esta noção encerra três elementos essenciais:

a) Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurídicas. Mas, para além de norma que é, o regulamento é norma jurídica: quer isto dizer que o regulamento administrativo não é um mero preceito administrativo; trata-se de uma verdadeira e própria regra de direito; que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaça de coacção e cuja violação leva, em geral, à aplicação de sanções, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar.

b) Do ponto de vista orgânico, o regulamento é editado por uma autoridade administrativa, isto é, de um órgão da Administração Pública.

c) Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento é ameaçado no exercício do poder administrativo.

Porque se trata de exercício de poder administrativo, haverá que ter presente que a actividade regulamentar é uma actividade subordinada e condicionada face à actividade legislativa, essa livre, primária e independente.

Enquanto norma secundária que é, o regulamento administrativo encontra na lei o seu fundamento e parâmetro de validade. Por maioria de razão, é óbvio que o regulamento administrativo deve estrita obediência à Constituição, enquanto lei fundamental do Estado.

Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, é ilegal; e se entrar em relação directa com a Constituição, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecerá de inconstitucionalidade.

270. Espécies

As espécies de regulamentos administrativos podem ser apuradas à luz de quatro critérios fundamentais:

a) Dependência dos regulamentos administrativos face à lei: há que distinguir duas espécies principais:

· Os regulamentos complementares ou de execução, são aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei. E, nessa medida, contemplam, viabilizando a sua aplicação aos casos concretos. Podem ser espontâneos, a lei nada diz quanto à necessidade da sua complementarização, todavia, se a Administração o entender adequado e para tanto dispuser de competência, poderá editar um regulamento de execução. E podem ser devidos, é a própria lei que impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo (são tipicamente, regulamentos “secundum legem”).

· E os regulamentos independentes ou autónomos, são diferentemente, aqueles regulamentos que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua competência, para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem cuidar de desenvolver nenhuma lei em especial.

Os regulamentos independentes são afinal de contas, expressão de autonomia com que a lei quis distinguir certas entidades públicas, confiando na sua capacidade de autodeterminação e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que têm de lidar.

b) Quanto ao objecto, há a referir fundamentalmente os regulamentos de organização, são aqueles que procedem à distribuição das funções pelos vários departamentos e unidades do serviço público, bem como à repartição de tarefas pelos diversos agentes que aí trabalham; os regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma com os anteriores, são aqueles que disciplina a vida quotidiana dos serviços públicos. Os regulamentos que procedem em particular à fixação das regras de expediente denominam-se regulamentos processuais; e os regulamentos de polícia, são aqueles que impõe limitações à liberdade individual com vista a evitar a produção de danos sociais.

c) Quanto ao âmbito de aplicação, há que distinguir entre regulamentos gerais, são aqueles que se destinam a vigorar em todo o território ou, pelo menos em todo o território continental; regulamentos locais são aqueles que têm o seu domínio de aplicação limitado a uma dada circunscrição territorial; finalmente os regulamentos institucionais, são os que emanam dos institutos públicos e associações públicas, para terem aplicação apenas às pessoas que se encontrem sob a sua jurisdição.

d) Quanto à projecção da sua eficácia, dividem-se em regulamentos internos, são os que produzem os seus efeitos jurídicos unicamente no interior da esfera jurídica da pessoa colectiva pública cujos órgãos os elaborem; e são regulamentos externos, aqueles que produzem efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos de direitos diferentes, isto é, em relação a outras pessoas colectivas públicas ou em relação a particulares.

271. Distinção entre Regulamento e Lei

Há vários critérios de distinção entre lei e regulamento.

Um primeiro critério assenta na diferença entre princípios e pormenores – à lei caberia a formulação dos princípios, ao regulamento a disciplina dos pormenores.

Um segundo critério baseia-se na identidade material entre a lei e regulamento, defendendo por isso que a distinção só pode ser feita no plano formal e orgânico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento são materialmente normas jurídicas; a diferença vem da diferente posição hierárquica dos órgãos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma outra.

O terceiro critério, reconhece haver algumas afinidades no plano material entre o regulamento e a lei, considera possível distingui-los porque o regulamento falta a novidade que é característica da lei. Os regulamentos complementares ou de execução são, caracteristicamente, normas secundárias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais não podem ser elaborados; e os regulamentos independentes ou autónomos, embora não se destinam a regulamentar determinada lei em especial, são feitos para a “boa execução das lei”, isto é, “visam a dinamização da ordem legislativa”.

A distinção a fazer entre lei e regulamento é a seguinte:

- Do ponto de vista orgânico, a lei provém do poder político, o regulamento emana do poder administrativo;

- Do ponto de vista formal, a lei figura sempre acima do regulamento: a norma legal contrária à norma regulamentar revoga esta; a norma regulamentar contrária à norma legal é uma norma ferida de ilegalidade;

- Do ponto de vista material, a lei é o acto típico da função legislativa, o regulamento inclui-se na função administrativa. A lei é inovadora, o regulamento é executivo; a lei traz alterações à ordem jurídica, o regulamento não; a lei visa disciplinar relações jurídicas entre as pessoas, o regulamento visa assegurar a boa execução das leis.

Os regulamentos independentes só orgânica e formalmente são regulamentos, materialmente são leis. São leis secundárias, ou de 2º grau, obviamente, mas são leis – são normas gerais e abstractas de carácter inovador.

A utilidade prática da distinção entre lei e regulamento cifra-se pelo menos em cinco pontos:

a) Fundamentos jurídico: a lei baseia-se unicamente na Constituição; o regulamento só será válido se uma lei de habilitação atribuir competência para a sua emissão;

b) Revogação e caducidade: a lei só caduca ou é revogada por facto ocorridos no plano constitucional ou legislativo; o regulamento caduca ou é revogado por factos ocorridos não apenas no plano regulamentar mas também no plano legislativo;

c) Interpretação: a lei é interpretada por si mesma, à luz dos critérios gerais da interpretação das leis; o regulamento não pode ser interpretado por si mesmo, mas à luz da lei que visa regulamentar ou da lei de habilitação;

d) Ilegalidade: em regra, uma lei contrária a outra lei revoga-a, ou então coexistem ambas na ordem jurídica com diversos domínios de aplicação; um regulamento contrário a uma lei é ilegal;

e) Impugnação contenciosa: a lei só pode ser impugnada contenciosamente junto do Tribunal Constitucional e com fundamento em inconstitucionalidade; o regulamento ilegal é impugnável junto dos Tribunais Administrativos e com fundamento em ilegalidade propriamente dita. Excepcionalmente, o regulamento poderá ser impugnado como norma inconstitucional perante o Tribunal Constitucional.

272. Distinção entre Regulamento e Acto Administrativo

Tanto o regulamento como o acto administrativo são comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão da Administração no exercício de um poder público de autoridade: mas o regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta.

Há a considerar três dificuldades principais:

- Comando relativo a um órgão singular: é norma, e não acto, se dispuser em função das características da categoria abstracta e não da pessoa concreta que exerce a função; será acto no caso contrário;

- Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determináveis: é norma, e não acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como “promoção”, “funcionários”, etc. será acto se contiver a lista normativa dos indivíduos abrangidos, devidamente identificados;

- Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicação imediata numa única situação concreta.

A utilidade desta distinção manifesta-se pelo menos nos pontos seguintes:

a) Interpretação e integração: o regulamento é interpretado, e as suas lacunas são integradas, de harmonia com as regras próprias da interpretação das leis; para o acto administrativo há outras regras aplicáveis em matéria de interpretação e integração;

b) Desobediência: a desobediência dos cidadãos ao regulamento tem determinadas consequências; a desobediência dos particulares ao acto administrativo tem outras, e segue um regime jurídico diferente;

c) Revogação e caducidade: são diversos os respectivos regimes jurídicos, conforme se trate de regulamento ou de acto administrativo;

d) Vícios e formas de invalidade: também não coincidem. Nesta matéria, o paradigma aplicável ao regulamento é o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que com grande número de particularidades, é o do negócio jurídico;

e) Impugnação contenciosa: para além de os regulamentos ilegais poderem como tal ser declarados fora dos Tribunais Administrativos, ao contrário do que sucede com o acto administrativo, os termos da impugnação contenciosa de regulamentos e de actos administrativos são diferentes.

273. Limites do Poder Regulamentar

Os limites do poder regulamentar são desde logo aqueles que decorrem do seu posicionamento na hierarquia das Fontes de Direito:

a) Os Princípios Gerais de Direito;

b) A Constituição;

c) Princípios Gerais do Direito Administrativo;

d) A lei;

e) Reserva de competência legislativa da Assembleia da República (arts. 164º e 165º CRP) nas matérias que integram esta o Governo somente pode aprovar regulamentos de execução;

f) Disciplina jurídica constante dos regulamentos editados por órgãos que hierarquicamente se situem num plano superior ao do órgão que editou o regulamento considerado (art. 241º CRP);

g) Não podem ter eficácia retroactiva. A esta limitação podem escapar os regulamentos aos quais a lei haja concedido à Administração a faculdade de dispor retroactivamente.

h) O poder regulamentar está sujeito a limites de competência e de forma. Sendo a lei que determina a competência dos órgãos, é evidente que sofrerá de incompetência um regulamento editado por um órgão que não disponha de poderes para tal.

274. Modo de produção dos Regulamentos

Os arts. 114º a 119º do CPA, introduziram no nosso ordenamento jurídico-administrativo normas relativas à elaboração de regulamentos. No essencial, tais normas estabelecem:

a) Faculdade de iniciativa procedimental dos interessados na regulamentação de certa matéria, exercitável mediante pedido fundamentado dirigido ao órgão competente (arts. 115º e 116º CPA);

b) O direito de participação procedimental dos interessados na elaboração dos projectos de regulamento (art. 117º CPA);

c) A apreciação pública dos projectos de regulamento (art. 118º CPA).

275. Competência e Forma

a) Regulamentos do Governo:

- Decreto regulamentar, forma obrigatória dos regulamentos independentes, art. 112º/6 CRP;

- Resolução do Conselho de Ministros, estas resoluções podem ter ou não natureza regulamentar;

- Portaria, não tendo também, necessariamente, natureza regulamentar, as portarias, quando a possuem são regulamentos da autoria de um ou mais Ministros, em nome do Governo;

- Despacho normativo, regulamento editado por um ou mais Ministros em nome próprio;

- Despacho simples, deveria sempre constituir a forma de um acto administrativo, contudo, por vezes estes despachos apresentam natureza regulamentar.

b) Regiões Autónomas:

- Se se trata de regulamentar uma lei da República (art. 112º/4 CRP), a competência pertence à Assembleia Legislativa Regional e a forma é a de decreto regional (arts. 232º/1 e 27º/1-d segunda parte, CRP);

- Se a regulamentação tem por objecto um decreto legislativo regional, a competência pertence ao Governo Regional, sob a forma de decreto regulamentar regional.

c) Autarquias Locais (art. 241º CRP):

- Assembleia de Freguesia, pode aprovar regulamentos sob proposta da junta de freguesia (arts. 15º/1-q, e 27º/1-s LAL);

- Junta de Freguesia, tem competência para aprovar regulamentos de funcionamento (art. 27º/1-p LAL)

- Assembleia Municipal, pode aprovar regulamentos, sob proposta da Câmara Municipal (arts. 39º/2-a, e 51º/3-a), d), e), h) LAL).

- Câmara Municipal, tem competência para aprovar, designadamente em matéria de águas públicas sob jurisdição municipal, de trânsito e estacionamento na via publica e ainda de deambulação de animais nocivos (art. 51º/3-a), d), e), h) LAL).

d) Governadores Civis:

Dispõem de competência para editar regulamentos de polícia [art. 4º/3-c, DL n.º 252/92 de 19 de Novembro].

e) Institutos Públicos e Associações Públicas:

Podem dispor de competência regulamentar, nos termos das respectivas leis orgânicas e estatutos.

276. Vigência dos Regulamentos

Os regulamentos publicados no “Diário da República” entram em vigor nos termos das leis e podem cessar a sua vigência por caducidade, pela revogação (art. 119º/1 CPA) ou ainda pela anulação contenciosa ou pela declaração da sua ilegalidade.

1. Caducidade: são casos de em que o regulamento caduca, isto é, cessa automaticamente a sua vigência, por ocorrerem determinados factos que ope legis produzem esse efeitos jurídico. Os principais casos de caducidade são:

a) Se o regulamento for feito para vigorar durante certo período, decorrido esse período o regulamento caduca;

b) O regulamento caduca se forem transferidas as atribuições de pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competência regulamentar do órgão que fez o regulamento;

c) O regulamento caduca se for revogada a lei que ele veio executar, caso esta não seja substituída por outra.

2. Revogação: o regulamento também deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto voluntário dos poderes públicos impõe a cessação dos efeitos do regulamento. São eles:

a) Revogação, expressa ou tácita, operada por outro regulamento, de grau hierárquico e forma idênticos;

b) Revogação, expressa ou tácita, por regulamento de autoridade hierarquicamente superior de autoridade ou de forma legal mais solene;

c) Revogação, expressa ou tácita, por lei.

3. Anulação contenciosa: os regulamentos deixam de vigorar, total ou parcialmente, sempre que um Tribunal para tanto competente declare, no todo ou em parte.

Filosofia

A dialética entre direito e moral: A Relação entre as Esferas Axiológica e Normativa nas Perspectivas Jusnaturalista, Juspositivista e Pluralista

Nilson Dias de Assis Neto

Resumo: Esse trabalho estuda a dialética relação entre Direito e Moral. A ligação entre a esfera axiológica e a esfera normativa é observada de diferentes modos pelas perspectivas do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e do Pluralismo Ético, porquanto, com a fundação do Estado Moderno e a conseqüente concentração da produção do Direito pelo legislador, houve uma mudança de paradigma: de um Jusnaturalismo, que advogava pela vinculação entre Direito e Moral, passou-se a um Juspositivismo defensor da separação entre as esferas axiológica e normativa, segregação essa mantida pela formulação de critérios de distinção entre aqueles campos. Por sua vez, com o Pluralismo Ético, ocorre uma revisão da separação entre Direito e Moral, haja vista que, sem retornar à metafísica, dever-se-á proteger os princípios humanos considerados, criticamente, mais gerais. Este trabalho foi orientado pela Professora Gloreni Aparecida Machado.
Palavras-chave: Direito, Moral, Jusnaturalismo, Juspositivismo e Pluralismo.

Abstract: This work studies the dialectical relationship between Law and Morality. The linkage between the axiological and normative spheres is observed in different ways by the perspective of Natural Law, of Positivism and of Ethical Pluralism, because, with the founding of the Modern State and the consequent concentration of production of Law by the legislature, there was a paradigm shift: from a Natural Law, which advocated the link between Law and Morality, began to be a defender of separation positivist between the spheres axiological and normative, segregation maintained by the formulation of criteria for distinguishing between those fields. In turn, the Ethical Pluralism, there is a review of the separation between Law and Morality, given that, without returning to metaphysics, it should to protect the human principles considered, critically, more general.

Keywords: Law, Morality, Natural Law, Positivism and Pluralism.

Sumário: 1. Introdução. 2. As Doutrinas Jurídicas acerca da Relação entre Direito e Moral. 2.1. O Jusnaturalismo e a Tese da Vinculação entre Direito e Moral. 2.2. O Juspositivismo e a Tese da Separação entre Direito e Moral. 2.3. O Pluralismo Ético e a Tese da Vinculação entre Direito e Moral. 3. A Distinção entre Direito e Moral na Perspectiva Juspositivista. 3.1. A Influência de Immanuel Kant na Elaboração da Tese da Separação. 3.2. O Relativismo Ético na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. 3.3. As Características Distintivas entre Direito e Moral na Teoria Tridimensional de Miguel Reale. 4. A Desconstrução da Tese da Separação entre Direito e Moral. 4.1. Peter Berger e a Teoria dos Círculos Concêntricos. 4.2. John Beattie e sua Classificação das Sanções. 4.3. Erving Goffman e sua Pesquisa sobre Estigmatização: o Descompasso entre as Identidades Real e Virtual. 5. A Tese da Vinculação entre Direito e Moral na Pós-Modernidade: o Pluralismo Ético. 5.1. A Concepção de Direito no Pensamento de Roberto Lyra Filho. 5.2. O Destroço da Distinção Formal entre Direito e Moral. 7. Conclusão. Fontes de Pesquisa

1. Introdução

No alvorecer do século XIX, o Brasil encontra-se numa situação que põe seu ordenamento jurídico em xeque. Os recentes escândalos noticiados pela imprensa nacional, como a recente operação anaconda, revelam que há um descompasso entre a Moral e o Direito, haja vista que muitos – não obstante a condenação moral pela população – continuam libertos pelo Poder Judiciário.

Conquanto nosso país seja uma fértil seara para angariarmos exemplos de mútua contrariedade entre Direito e Moral, o mundo moderno encontra-se repleto de arquétipos similares.

Destarte, percebe-se que a dialética entre Direito e Moral é um tema acerca do qual se faz mister um verdadeiro debate. Sobre essa temática, encontra-se o objetivo do presente trabalho. Aqui, examinamos como se configura a relação entre as esferas normativa e axiológica. Nessa senda, limitar-nos-emos às perspectivas Jusnaturalista, Juspositivista e Pluralista.

A relação dialética entre Direito e Moral é uma problemática recorrente no Direito, mais precisamente, na Filosofia do Direito. Assim sendo, emergem questionamentos: como se dá a relação entre Direito e Moral? Como se dá tal conexão no Jusnaturalismo? Como o Juspositivismo compreende-a? E como a doutrina contemporânea – o Pluralismo Ético pós-moderno – apreende-a?

Nessa direção segue nosso labor. Buscaremos expor como se dá a relação entre a norma jurídica e a moral nas óticas das já arroladas doutrinas. Para tanto, adotamos como referencial teórico os estudos de Márcia Noll Barboza sobre a relação entre Direito e Moral. Além desta autora, observamos a hipótese da distinção de KANT e a Teoria Tridimensional do Direito de REALE.

Serviu-nos também como suporte a Teoria dos Círculos Concêntricos de BERGER; a pesquisa sobre as sanções de BEATTIE; as proposições de GOFFMAN sobre o processo de estigmatização e, por fim, abordamos, na pós-modernidade, o pensamento de LYRA FILHO sobre a concepção do Direito e sua relação com a Moral.

O capítulo primeiro mostra um panorama de tais teorias. De acordo com a teoria de BARBOZA, identifica-se a relação dialética que há entre as esferas axiológica e normativa. A partir daí, buscamos incrementar tal discussão com base nas perspectivas do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e da corrente pós-moderna, Pluralismo Ético.

No segundo capítulo, é visto que, com a criação do Estado Moderno e a conseqüente concentração por esse da produção jurídica, foi possível a elaboração da hipótese da distinção entre Direito e Moral, formulada por KANT, fundamentado em THOMASIUS, a qual fora, em seguida, revisada por KELSEN, o qual, por sua vez, instituiu as bases do Relativismo Ético.

Essa distinção entre o campo axiológico e o mundo normativo será, no capítulo terceiro, desconstruída por intermédio da contribuição teórica de BERGER, BEATTIE e GOFFMAN. Com a desconstrução da distinção entre Direito e Moral, debatemos, no quarto capítulo, o pensamento pós-moderno pluralista, do qual nossa referência teórica é LYRA FILHO.

2. As Doutrinas Jurídicas acerca da Relação entre Direito e Moral

Nesse capítulo, investigamos a dialética relação que se constitui entre o campo axiológico, o da Moral, e o mundo normativo, o do Direito. Tal inquérito foi feito com base nas perspectivas das ideologias jurídicas modernas – o Jusnaturalismo e o Juspositivismo – e da corrente de pensamento pós-moderna – o Pluralismo Ético.

2.1. O Jusnaturalismo e a Tese da Vinculação entre Direito e Moral

A princípio, caberá uma breve explanação a respeito do que constitui o Jusnaturalismo e o Direito Natural. A seguir, verifica-se a questão que se estabelece entre aquele Jusnaturalismo e a tese da vinculação entre Direito e Moral.

O Jusnaturalismo é uma ideologia jurídica moderna, uma doutrina, a qual afirma a existência e a possibilidade do conhecimento de um Direito Natural. Tal doutrina advoga pela supremacia de um sistema de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado. Afinal, assim, afiança FASSÓ:

“O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um “direito natural” (ius naturale), ou seja, um sistema de norma intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo).”[1]

Divisa-se, então, que o Jusnaturalismo defende a preeminência do Direito Natural. Esse, por sua vez, configura-se num Direito inscrito na natureza ou na razão, independentemente de qualquer legislação positiva: um Direito de antes do Direito, que seria universal e serviria de fundamento ou de norma para os diferentes Direitos Positivos.

Na prática, cada qual põe nesse Direito Natural um pouco do que quer, o que é muito cômodo, mas não permite resolver nenhum problema efetivo. Por exemplo, em LOCKE, a liberdade, a igualdade, a propriedade privada, a pena de morte estão consagradas no Direito Natural. Sobre esse Direito que, outrossim, pode denominar-se “Direito Filosófico”[2], assevera SILVA:

“Há outras teorias. Mas, no sentido moderno, o Direito Natural é tido como o que decorre de princípios impostos à legislação dos povos cultos, fundados na razão e na eqüidade, para que regulem e assegurem os direitos individuais, tais como os de vida, de liberdade, de honra e todos os direitos patrimoniais, que asseguram a própria existência do homem”.[3]

Ulteriormente, em seguida a esse breve prefácio acerca do que se constituem o Jusnaturalismo e o Direito Natural, vamos, então, discutir a questão da dialética relação que se estabelece entre o campo normativo – o Direito – e o mundo axiológico – a Moral –, na perspectiva da doutrina Jusnaturalista: a tese da vinculação.

O Jusnaturalismo, enquanto ideologia jurídica moderna, acastela a tese da vinculação entre Direito e Moral. Para essa doutrina, o Direito para possuir validade e, assim, legitimidade, deve, fundamentalmente, vincular-se à Moral. Acerca disso, afiança BARBOZA:

“A primeira [a tese da vinculação] se identifica com o jusnaturalismo e vê no direito natural a vinculação das normas jurídicas às normas morais. [...] Claro, enquanto para o jusnaturalismo do direito se define, necessariamente, como referido e vinculado à moral”.[4]

Surge, em conseqüência disso, um verdadeiro dissídio entre o Jusnaturalismo – com o Direito Natural fazendo-se de ponte entre Direito e Moral – e o Juspositivismo que, a posteriori, será elucidado. Para a primeira doutrina, a fundamentação moral do Direito encontrar-se-ia no Direito Filosófico, o qual seria, portanto, a base da tese da vinculação entre Direito e Moral.

Sem embargo, cumpre lembrar que o Jusnaturalismo não se constitui em uma corrente ideológica una, posto que, ao longo do tempo, nem sempre tal curso doutrinário defendeu as mesmas proposições. Embora, para alguns pensadores, a elaboração da distinção entre “Direito Objetivo”[5] e Direito Natural abalize-se na imutabilidade do segundo, esse Direito Filosófico mudou.

O Direito Natural ensejado pelo Jusnaturalismo apresentou, ao correr das eras, aspectos contingenciais. Por exemplo, esse tal Direito, na Idade Antiga, era vinculado aos deuses; na Média Idade, era referido ao Deus Cristão; na Modernidade, era ligado à razão humana. A noção de justiça já sofreu muitas mutações no Direito Filosófico.

Não obstante essas alterações arroladas, o Jusnaturalismo e, por conseguinte, o Direito Natural sempre se fundamentaram nas normas morais, na Moral. Aquela ideologia jurídica moderna, ininterruptamente, buscou fundamentação e sustentação em normas morais universais, as quais se localizavam no Direito Filosófico. Assim resume BARBOZA:

“Com efeito, de um lado se encontram as teorias jusnaturalistas, a propugnar, no decorrer dos séculos, as mais diferentes noções de justiça, a ela atribuindo conteúdos que vão desde a escravidão à soberania popular. Assemelham-se, porém, essas mesmas teorias quanto à via de fundamentação, sustentando a existência de normas morais objetivas e absolutas – direito natural -, extraídas, pela revelação de Deus ou da razão, da natureza”.[6]

Destarte, apreende-se que o Direito Natural nem sempre amparou uma determinada Moral ou, que seja, uma Moral com a mesma gênese. Tal direito sempre esteve ao apoio de uma Moral, no entanto, essa nem sempre foi a mesma, posto que já defendeu a escravidão e a soberania popular, e nem sempre teve a mesma origem, uma vez que já foi oriunda de Deus e da razão.

“Em outras palavras, as doutrinas que, no século, foram chamadas de “teoria do direito natural” não tiveram em comum uma determinada moral, que tenham defendido ou pregado, mas, sim, o fato de que sustentaram um determinado fundamento e uma determinada justificativa para a moral, qualquer que tenha sido o seu conteúdo.”[7]

Deste modo, conclui-se que o Jusnaturalismo, enquanto corolário do Direito Filosófico, defende a tese da vinculação entre Direito e Moral. Ter-se-ia, no presente caso, o estabelecimento da coincidência cabal da esfera normativa – a do Direito – com a esfera axiológica – a da Moral. Constitui-se, logo, a “Teoria do Mínimo Ético”[8].

Segundo essa teoria, o Direito representa apenas o mínimo Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não pereça.

Assim sendo, o Direito não seria algo diferente da Moral, mas, sim, uma parte desta, armada de garantias específicas. A Teoria do Mínimo Ético implicaria, conseqüentemente, a atribuição de caráter moral à regra jurídica. Em verdade, para essa teoria, a Moral representaria um círculo maior englobando um círculo concêntrico menor, que seria o Direito.

2.2. O Juspositivismo e a Tese da Separação entre Direito e Moral

A priori, antes de versarmos, nesse ponto, a respeito da supracitada relação entre o Juspositivismo e a tese da separação entre Direito e Moral, estabelece-se, como condição sine qua non para os adequados desenvolvimento e compreensão do presente trabalho, uma breve consideração acerca do que se configura o Juspositivismo e, outrossim, o Direito Positivo.

O Juspositivismo constitui uma ideologia jurídica moderna, uma doutrina, segundo a qual o Direito não deve ser guiado por bases metafísicas como ocorre na concepção do Jusnaturalismo. Para o Positivismo Jurídico, o que tem que prevalecer no Direito é o ordenamento jurídico, enquanto representante do Direito Positivo. É o que nos assevera FASSÓ:

“O Jusnaturalismo é, por isso, uma doutrina antitética à do “positivismo jurídico”, segundo a qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos”.[9]

Posto isso, fica evidente que o Juspositivismo defende a supremacia do Direito Positivo sobre o Direito Natural. Esse direito protegido pelo Positivismo Jurídico – ainda denominado “Direito Objetivo”[10] ou “Direito Realista”[11] - pode ser entendido como o conjunto das leis, efetivamente, instituídas numa dada sociedade.

Tal Direito Objetivo, qualquer que seja o modo (consuetudinário ou escrito, democrático ou monárquico), é um Direito que existe de fato. Esse Direito Positivo não se edifica, por conseguinte, em fundamentos metafísicos, “tendo o adjetivo metafísico no sentido de transcendente, que transcende os limites da experiência possível”[12]. Posto que, assim, afiança SILVA:

“É, na linguagem de PICARD, o Direito tal como é, e não como devia ser, conforme nossos sentimentos íntimos ou nossas ilusões de Justiça. O Direito Positivo manifesta-se em qualquer espécie de Direito Objetivo, ramificando em todas as formas do Direito, seja escrito ou consuetudinário, que seja imposto como regra social obrigatória”.[13]

Posteriormente, em seguida a essa rápida explanação a propósito do que se configuram os termos Juspositivismo e Direito Positivo, cumpre-nos debater a já supracitada questão da conexão entre o Positivismo Jurídico e a tese da separação entre o campo da Moral – axiológico – e o mundo do Direito – normativo.

O Positivismo Jurídico, enquanto doutrina, protege a tese da separação entre Direito e Moral. Para tal ideologia jurídica moderna, o Direito deve ser conceituado sem referência à Moral, haja vista que, para essa corrente de pensamento, não há aquela vinculação entre Direito e Moral alvitrada pelo curso jusnaturalista. Para BARBOZA:

“A segunda [a tese da separação] se apresenta com o positivismo jurídico, afirmando a independência do direito em relação à moral, idéia que encontra em Kelsen sua máxima expressão. [...] para o positivismo inexiste uma referência ou vinculação conceitual necessária entre as duas ordens”.[14]

O Positivismo, enquanto defensor da tese da separação, institui uma verdadeira dissensão com a ideologia jurídica moderna jusnaturalista. Isso, porque a primeira doutrina (ao defender, estritamente, a separação entre Direito e Moral) nega as bases metafísicas usadas pela segunda doutrina para constituir a vinculação cabal entre Direito e Moral.

Entretanto, vale recordar que o Juspositivismo não é uma corrente ideológica unificada, unitária, assim como no já supracitado caso do Jusnaturalismo. O Positivismo Jurídico, em verdade, configura-se num volumoso compêndio de teorias relativamente próximas acerca da dialética relação entre Direito e Moral. Corroborando, assim, escreve HOERSTER:

“De outro lado se encontram as teorias positivistas, a defender, também, teses muito distintas, que Hoerster assim cataloga: a) o conceito de direito se define sem uma referência à moral; b) não se conhece um critério do direito correto (justo); c) o direito positivo deve incluir apenas as normas feitas pelo legislador; e) uma ordem jurídica é um sistema fechado que permite deduzir de seus próprios componentes, com neutralidade, todas as normas jurídicas”.[15]

Não obstante toda essa diversidade de teorias positivistas, há um elemento comum entre elas. Tal elemento é representado pela proposição “a” de HOERSTER: o conceito de Direito não se define com uma referência à Moral. Haveria, logo, unicidade no Juspositivismo, quando esse afirma a inexistência de uma vinculação conceitual necessária.

Para o Positivismo Jurídico, portanto, o Direito não se vincula à Moral. Não existe a necessidade de fundamentar a legitimidade do Direito num alicerce Moral, haja vista que o Direito não precisa mais refletir os valores morais para ser válido; ele carece apenas de ser positivado para que possa, assim, obedecer ao principio da legalidade. Assim, assegura ALEXY:

“Para el concepto positivista de derecho, quedan sólo dos elementos definitorios: el de legalidad conforme al ordenamiento o dotada de autoridad y el de la eficacia social. Las numerosas variantes del positivismo jurídico resultan de las diversas interpretaciones y del peso que se dé a estos elementos definitorios. A todas ellas es común el hecho de que lo que es derecho depende de lo que es impuesto y/o es eficaz.[16] [17]”

Diante disso, depreende-se que o Juspositivismo – ao amparar a tese da separação entre Direito e Moral – admite um Direito injusto, uma vez que esse não deve vincular-se à Moral para obter a legitimidade, mas, sim, separar-se dela para que, de tal guisa, possa obedecer ao princípio da legalidade conforme o ordenamento ou dotado de autoridade e/ou critério de eficácia.

Destarte, conclui-se que, ao negar o pensamento metafísico da tradição do Direito Natural defendido pelo Jusnaturalismo na tese da vinculação, o Positivismo aproxima-se da teoria que afirma que Direito e Moral são “círculos tangentes e impenetráveis”[18], ou seja, que entre as esferas axiológica e normativa nada haveria.

Considerar os dois círculos como sendo tangentes significaria dizer que não existe nem um ponto comum entre o Direito e a Moral, o que faria do Direito algo, completamente amoral e da Moral algo, inteiramente, não-legal. E é isso que o Juspositivismo defende na tese da separação entre Direito e Moral.

2.3. Pluralismo Ético e a Tese da Vinculação entre Direito e Moral

Importante questão que se faz presente é sobre essa terceira vertente do pensamento que se pode ter acerca da relação entre Direito e Moral: o Pluralismo Ético.

Contra o extremado debate travado em ambas as correntes (jusnaturalista e juspositivista) surge o pensamento pluralista. Senão vejamos: opõe-se ao Jusnaturalismo, porque acredita que o homem racional não pode recorrer às fundamentações metafísicas oriundas do Direito Natural, e opõe-se ao Positivismo, porque acredita que existiria a possibilidade de fundamentar a Moral. BARBOZA registra:

“Parece, assim, que o retorno a um ponto de vista ético, na teoria do direito, não pode ser senão uma terceira vertente, pós-metafísica, que, sem recuar à fundamentação e à linguagem jusnaturalista, logre superar o positivismo, ao menos em suas versões extremadas”.[19]

Em seguida, depois desse sucinto prefácio acerca do que tal Pluralismo Ético configura-se, o qual, segundo ALEXY, seriam “teorias que rejeitam ou superam o positivismo, mas não se pretendem jusnaturalistas”, vamos, presentemente, versar sobre a tese da vinculação que é defendida pela corrente pluralista.

O pensamento pluralista procura uma compreensão não-transcendental da fundamentação dos valores morais. Nesse sentido, aquela corrente ampara a tese da vinculação entre Direito e Moral, haja vista que há um mínimo Moral comum que, por sua vez, é passível de ser conhecido, crítica e racionalmente, e que pode ser universalizado.